Personalgespräch während der Arbeitsunfähigkeit

Ein durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhinderter Arbeitnehmer ist regelmäßig nicht verpflichtet, auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen, so dass Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 2. November 2016 – Az.: 10 AZR 596/15.

Der Kläger war ab Ende November 2013 bis Mitte Februar 2014 erneut arbeitsunfähig krank. Die Beklagte lud ihn mit Schreiben vom 18. Dezember 2013 „zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit“ zu einem Personalgespräch am 6. Januar 2014 ein. Der Kläger sagte unter Hinweis auf seine ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit ab. Die Beklagte übersandte ihm eine neuerliche Einladung für den 11. Februar 2014, die mit dem Hinweis verbunden war, der Kläger habe gesundheitliche Hinderungsgründe durch Vorlage eines speziellen ärztlichen Attests nachzuweisen. Auch an diesem Termin nahm der Kläger unter Hinweis auf seine Arbeitsunfähigkeit nicht teil. Daraufhin mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 18. Februar 2014 ab.

Der Kläger verlangte von der Beklagten die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Schon die Vorinstanzen hatten seiner Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor BAG keinen Erfolg.

Nach Ansicht des BAG umfasst die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers die Pflicht zur Teilnahme an einem vom Arbeitgeber während der Arbeitszeit im Betrieb angewiesenen Gespräch, dessen Gegenstand Inhalt, Ort und Zeit der zu erbringenden Arbeitsleistung ist, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht anderweitig festgelegt sind (§ 106 Satz 1 GewO). Da der erkrankte Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen müsse, sei er grundsätzlich nicht verpflichtet, im Betrieb zu erscheinen oder sonstige, mit seiner Hauptleistung unmittelbar zusammenhängende Nebenpflichten zu erfüllen.

Aber, keine Regel ohne Ausnahme:

Denn in besonderen Fällen kann der Arbeitgeber auch während des Bestehens der Arbeitsunfähigkeit von dem Arbeitnehmer verlangen, mit ihm die weiteren Beschäftigungsmöglichkeiten nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit zu erörtern. Voraussetzung sei jedoch, dass der Arbeitgeber hierfür ein berechtigtes Interesse aufzeige. Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer müsse aber auch in diesem Fall nur dann im Betrieb erscheinen, wenn dies ausnahmsweise aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer dazu gesundheitlich in der Lage sei.

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Abmahnung des gesamten Betriebsrates

Eine betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung gegenüber dem Betriebsratsgremium ist an sich zulässig, hat das Arbeitsgericht Solingen entschieden (Urteil vom 18. Februar 2016, Az.: 3 BV 15/15).

Der Betriebsrat hatte eine Abteilungsversammlung einberufen. Der Arbeitgeber war damit nicht einverstanden. Er rügte die nach seiner Ansicht zu kurze Einladungsfrist, dass der Betriebsrat auf einen Alternativvorschlag nicht eingegangen sei, in die Betriebsabläufe eingegriffen und die Versammlung in einem ungeeigneten Versammlungsort durchgeführt habe und mahnte das Gremium betriebsverfassungsrechtlich ab.

Der Betriebsrat verlangte mit seinem Antrag vor dem Arbeitsgericht dem Arbeitgeber aufzugeben, die Abmahnung zurückzunehmen.

Das Arbeitsgericht wies diesen Antrag als unzulässig zurück, da er zu unbestimmt war. Es sei schon nicht zu erkennen gewesen, welches konkrete Verhalten von dem Arbeitgeber verlangt werde.

Der Arbeitgeber durfte auch den Betriebsrat als Gremium abmahnen. Die Zulässigkeit der Abmahnung ergebe sich aus dem Gebot zur vertrauensvollen Zusammenarbeit. Gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG könne der Arbeitgeber bei einer groben Verletzung der gesetzlichen Pflichten beim Arbeitsgericht die Auflösung des Betriebsrats beantragen. Eine vorherige betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung gegenüber dem Betriebsratsgremium stelle regelmäßig ein geeignetes, milderes Mittel im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Der betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung gegenüber dem Betriebsratsgremium könne insofern wie auch bei anderen Rechtsverhältnissen die Funktion einer „gelben Karte“ vor Erteilung der „roten Karte“ zukommen. Die Abmahnung enthielt aber nicht nur Tatsachenbehauptungen, sondern auch Rechtsauffassungen, die der Arbeitgeber nicht zu widerrufen braucht. Aus diesem Grund war der Antrag auch unbegründet.

Anders sieht es allerdings bei einer betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung gegenüber einem einzelnen Mitglied des Gremiums aus. Verletzt ein Betriebsratsmitglied ausschließlich betriebsverfassungsrechtliche Amtspflichten, sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vertragsrechtliche Sanktionen wie der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung oder einer individualrechtlichen Abmahnung, mit der kündigungsrechtliche Konsequenzen in Aussicht gestellt werden, ausgeschlossen. Allerdings kann sich in einem solchen Fall nicht das Gremium gegen die Abmahnung wehren. Antragsbefugt ist vielmehr nur das betroffene Betriebsratsmitglied (Urteil vom 9. September 2015, Az.: 7 ABR 69/13).

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Änderungskündigung: Änderungsangebot muss konkret gefasst sein

Ein in einem Änderungsangebot benannter Tarifvertrag, aus dem sich die geänderten Arbeitsbedingungen ergeben sollen, muss zum Zeitpunkt des Kündigungszuganges formwirksam zu Stande gekommen sein, andernfalls ist eine Änderungskündigung unwirksam, so das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 (Az.: 2 AZR 516/15).

Das beklagte Unternehmen legte den Betrieb zum 31. Juli 2013 still. Zuvor kündigte er das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2013, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Zugleich bot er dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. August 2013, hilfsweise ab dem nächst zulässigen Termin in einer Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit „zu den in Abschn. 1 des TV Ratio TDG (nebst Anlagen) genannten Bedingungen“ an. Bis zum Zugang der Kündigung beim Kläger war der TV Ratio TDG noch nicht formwirksam zustande gekommen.

Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen an und erhob rechtzeitig Klage. Das BAG gab der Klage statt.

Die Änderungskündigung müsse ein bestimmtes, zumindest bestimmbares Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen enthalten. Das Änderungsangebot müsse so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres annehmen kann. Ihm müsse klar sein, welche Vertragsbedingungen künftig gelten sollen,

Da der im Änderungsangebot genannte „TV Ratio TDG“ bei Zugang des Änderungsangebots von den Tarifvertragsparteien noch nicht formwirksam abgeschlossen war, stand nicht zweifelsfrei fest, ob und mit welchem Inhalt der darin erwähnte Tarifvertrag wirksam werden würde. Diese Unklarheit ging deshalb zu Lasten des beklagten Unternehmens und führte zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung.

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Hat der Betriebsrat einen Anspruch auf „Entfernung“ des Geschäftsführers aus dem Betrieb?

Nein, meint das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm in seiner Entscheidung vom 02. August 2016 (Az.: 7 TaBV 11/16). Der Betriebsrat kann nicht unter Berufung auf § 104 BetrVG verlangen, dass der Arbeitgeber den Geschäftsführer aus dem Betrieb entfernt wird..

Der Betriebsrat warf dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH des Arbeitgebers vor, den Betriebsfrieden wiederholt und ernstlich gestört zu haben, indem er den Betriebsrat mehrfach objektiv unzutreffend informiert und in mindestens drei Fällen zu personellen Maßnahmen bewusst wahrheitswidrig informiert habe. Die Basis für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit sei nicht gegeben, der Arbeitgeber müsse von daher den Geschäftsführer aus dem Betrieb entfernen. Der Arbeitgeber kam dem Ansinnen des Betriebsrates nicht nach. Der Betriebsrat leitete daraufhin ein Beschlussverfahren ein.

Nach der Regelung des § 104 BetrVG kann ein Betriebsrat die Entlassung oder Versetzung eines Arbeitnehmers verlangen, wenn dieser sich z.B. mehrfach gesetzwidrig verhalten hat und dadurch zu einer ernsten Belastung für den Betriebsfrieden wird. Das Gesetz bezieht sich jedoch ausdrücklich nur auf Arbeitnehmer, nicht auch auf Organmitglieder wie Geschäftsführer oder Vorstände.

In dem vorliegenden Fall war der Betriebsrat gleichwohl der Ansicht, die Regelung des § 104 BetrVG sei auch auf einen Geschäftsführer anzuwenden. Denn wenn sich ein Organmitglied betriebsstörend verhalte, wirke sich das sogar nachhaltiger aus, als wenn solche Störungen von Arbeitnehmern ausgingen. Wenn aber schon Arbeitnehmer aus dem Betrieb entfernt werden können, müsse dies erst Recht für noch erheblichere Störungen des Geschäftsführers gelten.

Das LAG Hamm wies den Antrag ebenso wie zuvor das Arbeitsgericht als unbegründet zurück.

Die Vorschrift des § 104 BetrVG finde von vornherein keine Anwendung auf Organmitglieder wie etwa Geschäftsführer. Denn gem. § 5 Absatz 2 Ziffer 1 BetrVG sind Organmitglieder vom Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsrechts ausgeschlossen. Das Gericht war ferner der Meinung, dass auch die europarechtlichen Vorgaben nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Zwar seien Organmitglieder nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in einzelnen Bereichen als Arbeitnehmer anzusehen. Allerdings setzte dies bei Anwendung des nationalen Rechts stets voraus, dass es sich dabei um solche Rechtsvorschriften handeln muss, die in Ausfüllung der erlassenen europäischen Richtlinien ergangen seien. Das sei jedoch beim Betriebsverfassungsgesetz nicht der Fall.

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Einsicht in die Personalakte: Rechtsanwälte müssen draußen bleiben

Das sich aus § 83 BetrVG ergebende Recht des Arbeitnehmers, in die über ihn geführten Personalakten Einsicht zu nehmen begründet keinen Anspruch auf Hinzuziehung eines Rechtsanwalts, so dass Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 12. Juli 2016 (9 AZR 791/14).

Der Kläger ist bei der Beklagten als Lagerist beschäftigt. Der Arbeitgeber hatte dem Kläger eine Ermahnung erteilt und seinen Antrag abgelehnt, unter Hinzuziehung einer Rechtsanwältin Einsicht in seine Personalakten zu nehmen. Allerdings hatte sie dem Kläger gestattet, Kopien von den Schriftstücken in seinen Personalakten zu fertigen. Das war dem Kläger nicht genug. Mit seiner Klage verfolgte er seinen Anspruch weiter.

Ermahnungen und/oder Abmahnungen werden regelmäßig zur Personalakte genommen. Aus dem grundrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht steht dem Arbeitnehmer der Anspruch zu, dass unrichtige Vorgänge aus der Personalakte entfernt oder berichtigt werden müssen. Dazu muss der Arbeitnehmer aber Kenntnis über den Inhalt seiner Personalakte haben.

Gesetzlich geregelt ist das Einsichtsrecht in § 83 BetrVG. Danach kann ein Arbeitnehmer Einsicht in seine Personalakte nehmen und ggf. auch einen Betriebsrat hinzuziehen. Dieses Einsichtsrecht berechtigt den Arbeitnehmer auch, Notizen und Abschriften und – auf eigene Kosten – Kopien zu fertigen.

Offen war bisher die Frage, ob es dem Arbeitnehmer auch gestattet ist, dieses Einsichtsrecht einem Rechtsanwalt zu übertragen bzw. ihn mit hinzuziehen. Das BAG hat diese Frage nunmehr abschließend geklärt. Das oberste Arbeitsgericht wies die Revision des Klägers zurück.

Da der Arbeitgeber es dem Kläger gestattet hatte, für sich Kopien der in seinen Personalakten befindlichen Dokumente anzufertigen, habe der Kläger ausreichend Gelegenheit, anhand der gefertigten Kopien den Inhalt der Personalakten mit seiner Rechtsanwältin zu erörtern. Eine Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes ist danach nicht erforderlich.

Ein solcher Anspruch des Arbeitnehmers folge nach Ansicht des BAG unter diesen Umständen auch weder aus der Rücksichtspflicht des Arbeitgebers (§ 241 Absatz 2 BGB) noch aus dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Artikel 2 Absatz. 1 i.V.m. Artikel 1 Absatz 1 GG). Der Arbeitnehmer könne die ihm ggf. zustehenden Rechte auf Beseitigung oder Korrektur unrichtiger Vorgänge dadurch wahrnehmen, dass er anhand der von ihm gefertigten Kopien den Sachverhalt nachträglich mit seinem Rechtsanwalt bespricht.

Ähnlich verhält es sich im Übrigen beim Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM). Nach Ansicht des Landesarbeitsgerichtes Rheinland-Pfalz (Az.: 5 Sa 518/14) ist auch hier ein Anspruch auf Hinzuziehung des Rechtsanwalts rechtlich nicht zu begründen. Gleiches gilt nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm (Az.: 14 Sa 497/01) für das Personalgespräch. Der Arbeitnehmer kann die Teilnahme seines Rechtsanwaltes nicht gegen den Willen des Arbeitgebers durchsetzen. Anders sieht es nach einer Entscheidung des BAG (Az.: 2 AZR 961/06) lediglich bei einer Anhörung im Vorfeld des Ausspruchs einer Verdachtskündigung aus. Zu diesem Gespräch darf der Arbeitnehmer einen Rechtsanwalt mitbringen.

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Schadensersatzanspruch bei rechtswidrigem Streik

Ein Streik, dessen Kampfziel auch auf die Durchsetzung von Forderungen gerichtet ist, welche die in einem Tarifvertrag vereinbarte Friedenspflicht verletzen, ist rechtswidrig. Er verpflichtet bei schuldhaftem Handeln zum Ersatz der dem Kampfgegner entstandenen Schäden. Die streikführende Gewerkschaft kann nicht einwenden, die Schäden wären auch bei einem Streik ohne friedenspflichtverletzende Forderungen entstanden, so das Bundesarbeitsgerichts (BAG) in seinem Urteil vom 26. Juli 2016 (Az. 1 AZR 160/14).

Die beklagte Gewerkschaft der Flugsicherung (GdF) vertritt die berufs- und tarifpolitischen Interessen des Flugsicherungspersonals. Sie hatte mit der Betreibergesellschaft des Frankfurter Flughafens – der Fraport AG (Fraport) – einen Tarifvertrag für die Beschäftigten in der Vorfeldkontrolle und Verkehrszentrale geschlossen, dessen Bestimmungen für die Laufzeit des Tarifvertrags abschließend sein sollten. Die Regelungen in § 5 bis § 8 des Tarifvertrags waren erstmalig zum 31. Dezember 2017 kündbar, die übrigen bereits zum 31. Dezember 2011.

Nach Teilkündigung des Tarifvertrags mit Ausnahme von § 5 bis § 8 durch die GdF zum 31. Dezember 2011 verhandelten diese und Fraport über einen neuen Tarifvertrag. Ein vereinbartes Schlichtungsverfahren endete mit einer Empfehlung des Schlichters. Diese enthielt entsprechend den Schlichtungsverhandlungen auch Ergänzungen zu dem noch ungekündigten Teil des Tarifvertrags. Am 15. Februar 2012 kündigte die GdF gegenüber Fraport an, ihre Mitglieder zu einem befristeten Streik mit dem Ziel der Durchsetzung der Schlichterempfehlung aufzurufen. Der am 16. Februar 2012 begonnene Streik endete aufgrund einer gerichtlichen Unterlassungsverfügung am 29. Februar 2012.

Mit ihrer Klage hat Fraport von der GdF den Ersatz ihr aufgrund des Streiks entstandener Schäden verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die hiergegen von Fraport eingelegte Revision hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg. Der von der GdF getragene, als einheitliche und unteilbare Handlung zu beurteilende Streik war rechtswidrig. Er diente der Durchsetzung der Schlichterempfehlung und damit auch der Modifizierung von ungekündigten Bestimmungen des Tarifvertrags. Hinsichtlich dieser Regelungen galt nach wie vor die tarifvertraglich vereinbarte erweiterte Friedenspflicht. Diese verwehrte es der GdF, Änderungen mit Mitteln des Arbeitskampfes durchzusetzen. Ihr Einwand, sie hätte denselben Streik auch ohne die der Friedenspflicht unterliegenden Forderungen geführt (sog. rechtmäßiges Alternativverhalten), ist unbeachtlich. Es hätte sich wegen eines anderen Kampfziels nicht um diesen, sondern um einen anderen Streik gehandelt. Weil die GdF schuldhaft gehandelt hat, ist sie Fraport gegenüber aus Delikt und wegen Vertragsverletzung zum Ersatz von streikbedingten Schäden verpflichtet. Zu deren Feststellung ist die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden.

 

 

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Heimarbeit schließt Befristung nicht aus

Bekanntlich ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrages ausgeschlossen, wenn zuvor bereits in den letzten drei Jahren ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer bestanden hat.

Das Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat nun entschieden (Urteil vom 24. August 2016 (Az. 7 AZR 342/14), dass ein Arbeitsvertrag aber auch dann ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes befristet werden kann, wenn zwischen en Parteien zuvor ein Heimarbeitsverhältnis bestanden hat.

Die Klägerin war für die Beklagte in der Zeit vom 15. Juni 2009 bis zum 31. August 2010 als Heimarbeiterin tätig. Direkt im Anschluss daran wurde die Klägerin ab dem 1. September 2010 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten beschäftigt.

Der zunächst für die Dauer von einem Jahr befristete Arbeitsvertrag wurde durch Ergänzungsvertrag vom 12. Mai 2011 bis zum 31. August 2012 verlängert. Die Klägerin hat nach Ablauf der Befristung die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund der Befristung am 31. August 2012 geendet hat.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg. Die Befristung des Arbeitsvertrags ist wirksam. Der Arbeitsvertrag konnte nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die Dauer von zwei Jahren ohne Vorliegen eines sachlichen Grunds befristet werden.

Eine sachgrundlose Befristung ist zwar nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Ein Heimarbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 1 HAG ist jedoch nach Ansicht des BAG kein Arbeitsverhältnis im Sinne von § 14 Abs. 2 TzBfG.

Damit können Arbeitgeber die gesetzliche Beschränkung für die Vereinbarung einer wirksamen sachgrundlosen Befristung umgehen, wenn sie zuvor ein Heimarbeitsarbeitsverhältnis vereinbaren.

 

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Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung eines Schwerbehinderten

Das Bundesarbeitsgericht hat in der letzten Woche eine weitere Entscheidung zur Frage der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG und Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung gefällt (Urteil vom 11. August 2016, Az. 8 AZR 375/15).

Die beklagte Stadt schrieb Mitte 2013 die Stelle eines „Techn. Angestellte/n für die Leitung des Sachgebiets Betriebstechnik“ des von ihr unterhaltenen Komplexes „Palmengarten“ aus.

In der Stellenausschreibung heißt es u. a.: „Wir erwarten: Dipl.-Ing. (FH) oder staatl. gepr. Techniker/in oder Meister/in im Gewerk Heizungs-/Sanitär-/Elektrotechnik oder vergleichbare Qualifikation; …“.

Der mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehinderte Kläger, der ausgebildeter Zentralheizungs- und Lüftungsbauer sowie staatlich geprüfter Umweltschutztechniker im Fachbereich „Alternative Energien“ ist, bewarb sich auf die ausgeschriebene Stelle. Er fügte seinem Bewerbungsschreiben einen ausführlichen Lebenslauf bei. Die beklagte Stadt lud den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch ein und entschied sich für einen anderen Bewerber.

Der Kläger hat von der beklagten Stadt die Zahlung einer Entschädigung verlangt.

Zur Begründung hat er ausgeführt, die beklagte Stadt habe ihn wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert. Sie sei ihrer gesetzlichen Verpflichtung, ihn zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, nicht nachgekommen. Bereits dieser Umstand begründe die Vermutung, dass er wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert worden sei. Die beklagte Stadt hat sich darauf berufen, sie habe den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen, da dieser für die zu besetzende Stelle offensichtlich fachlich ungeeignet sei. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die beklagte Stadt verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung i.H.v. drei Bruttomonatsverdiensten zu zahlen.

Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der beklagten Stadt teilweise abgeändert und die Entschädigungssumme auf einen Bruttomonatsverdienst reduziert. Hiergegen wendet sich die beklagte Stadt mit ihrer Revision.

Die Revision hatte vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg. Nach § 82 Satz 2 SGB IX hat der öffentliche Arbeitgeber schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die beklagte Stadt hatte dadurch, dass sie den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hatte, die Vermutung begründet, dass der Kläger wegen seiner Schwerbehinderung aus dem Auswahlverfahren vorzeitig ausgeschieden und dadurch benachteiligt wurde. Sie war von ihrer Verpflichtung, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, auch nicht nach § 82 Satz 3 SGB IX befreit. Auf der Grundlage der Angaben des Klägers in seiner Bewerbung durfte sie nicht davon ausgehen, dass diesem die erforderliche fachliche Eignung offensichtlich fehlte.

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Scheinwerkvertrag führt nicht zum Arbeitsverhältnis mit Entleiher

Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher nach geltendem Recht auch dann kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht als Arbeitnehmerüberlassung, sondern als Werkvertrag bezeichnet worden ist (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung), so dass Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 12. Juli 2016 (Az. 9 AZR 352/15).

Die Klägerin ist technische Zeichnerin. Sie war bei der Beklagten, einem Automobilunternehmen, seit dem Jahr 2004 bis zum 31. Dezember 2013 tätig. Grundlage ihrer Tätigkeit waren zwischen der Beklagten und der Vertragsarbeitgeberin der Klägerin als Werkverträge bezeichnete Vereinbarungen. Die Vertragsarbeitgeberin verfügte über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Die Klägerin hat gemeint, ihre Vertragsarbeitgeberin und die Beklagte hätten nur Scheinwerkverträge geschlossen, um die Arbeitnehmerüberlassung zu verdecken. Die Beklagte könne sich deshalb nicht auf die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung berufen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin vor allem festgestellt haben wollte, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Zwischen der Beklagten und der Klägerin ist auch dann kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, wenn die Klägerin auf der Grundlage eines Scheinwerkvertrags als Leiharbeitnehmerin der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden wäre. Maßgeblich ist, dass die Vertragsarbeitgeberin der Klägerin die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hatte.

10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert i.V.m.. § 9 Nr. 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat für eine solche nicht offene Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet.

 

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Rauchverbot am Arbeitsplatz

Haben die Betriebsparteien das Rauchen am Arbeitsplatz wirksam untersagt, stellt das Verbot, die Arbeitszeit zusätzlich zu den regelmäßigen Pausen zum Zwecke des Rauchens in den eingerichteten Raucherzonen zu unterbrechen, keinen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Arbeitnehmer dar, so das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (LAG) in seiner Entscheidung vom 19. April 2016, Az.: 14 TaBV 6/16.

Die Betriebsparteien konnten sich nicht über den Inhalt einer Betriebsvereinbarung zum Rauchverbot einigen. In dem daraufhin durchgeführten Einigungsstellenverfahren wurde eine neue Betriebsvereinbarung „Rauchverbot“ geschlossen. Darin heißt es in § 3: „Alle Mitarbeiterinnen, die während der Arbeitszeit ihren Arbeitsplatz verlassen, um die Raucherzonen aufzusuchen, haben das durch Bedienen des für sie zuständigen Zeiterfassungsterminals anzuzeigen. … Das Rauchen ist nur in den Pausen an den dafür vorgesehenen Raucherplätzen gestattet.“

Mit Mail vom 15. Januar 2015 an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter wies der Arbeitgeber darauf hin, dass nach der geltenden Betriebsvereinbarung nur noch in den Pausen geraucht werden darf. Gegen diese Anweisung wendete sich der Betriebsrat mit seiner Klage. Nach dessen Auffassung beschränke die Betriebsvereinbarung „Rauchverbot“ die Möglichkeit zu rauchen nicht allein auf die Pausen. Vielmehr werde den Arbeitnehmern darin gestattet, während der Arbeitszeit zum Aufsuchen der Raucherzone auszustempeln und danach wieder einzustempeln. Die Regelung zum Aus- und Einstempeln mache nur Sinn, wenn das Rauchen außerhalb der Pausen gestattet sei. Der letzte Absatz des § 3 der Betriebsvereinbarung stelle ein Redaktionsversehen dar.

Das LAG Düsseldorf wies den Antrag des Betriebsrats zurück. Die Betriebsvereinbarung sei wirksam. Sie verstoße weder gegen das Gebot der Normenklarheit noch greift sie ungerechtfertigt in die Rechte der Arbeitnehmer ein.

Das Gericht stellte fest, dass die Anweisung des Arbeitgebers nicht gegen die Regelungen der Betriebsvereinbarung „Rauchverbot“ verstößt. Zwar sei die Verwendung des Begriffs „Arbeitszeit“ in der Betriebsvereinbarung missverständlich, da nicht eindeutig klar werde, ob die Anwesenheit im Betrieb oder die tatsächlich außerhalb der Pausen zu leistende Arbeitszeit gemeint sei. Die Auslegung ergebe aber, dass es den Mitarbeitern nicht gestattet sein solle, ihre Arbeitszeit über die festgelegten Pausen hinaus zum Zwecke des Rauchens zu unterbrechen. Dafür spreche die Entstehungsgeschichte der Regelung.

Ferner sei in einem generellen Rauchverbot auch kein ungerechtfertigter Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Arbeitnehmer zu sehen. Nach Auffassung der Düsseldorfer Richter lässt sich ein Anspruch auf Unterbrechung der Arbeitszeit auch nicht aus dem an sich höherrangigem Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit der rauchenden Arbeitnehmer entnehmen. Das gelte für das Rauchen ebenso wie für andere privaten Verhaltensweisen. Der bloße Wunsch, bestimmten Tätigkeiten nachzugehen, deren Ausübung in der Freizeit von der allgemeinen Handlungsfreiheit geschützt sei, begründe keinen Anspruch auf Unterbrechung der vertraglich begründeten und gesetzlich bzw. tariflich geregelten Arbeitszeit über die dort festgeschriebenen Unterbrechungen hinaus.

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Zuviel des „Guten“: Anwaltliche Drohung mit der Einschaltung der Presse führt zum Arbeitsplatzverlust

Das Verhalten einer beauftragten Rechtsanwältin kann einen arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag begründen, wenn der Arbeitnehmer mit der Einschaltung der Presse zur Durchsetzung eigener Forderungen drohen lässt, so dass Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz in seiner Entscheidung vom 17. März 2016, Az.: 5 Sa 313/15.

Der Kläger war als Fertigungsleiter beschäftigt. Das beklagte Unternehmen warf dem Kläger mangelnde Arbeitsleistung und Sozialkompetenz vor und bot dem Kläger mehrfach erfolglos die Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrags an.

Der kaufmännische Leiter wies dann dem Kläger einen Konferenzraum als Büro zu, der weder PC noch Telefon aufwies und untersagte ihm das Betreten des Fertigungsbereichs. Kurze Zeit später wurde das Arbeitsverhältnis von der Beklagten wegen Schlechtleistung ordentlich gekündigt. Die von dem Kläger beauftragte Rechtsanwältin wandte sich im Anschluss daran schriftlich an die drei Vorstände der Konzernmutter der Beklagten, schilderte die Situation des Klägers und wies darauf hin, dass bei keiner unmittelbaren Änderung des Arbeitsplatzumfeldes Strafanzeige, arbeitsgerichtliches Verfahren und Einschaltung der Presse erfolgen werde. Die Kündigung blieb aufrechterhalten. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage, die Beklagte stellte den Antrag, diese abzuweisen und hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

Das LAG sah die die ordentliche Kündigung als sozial ungerechtfertigt an und löste das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung i.H.v. 28.430,00 € auf.

Der Kündigungsschutzklage war stattzugeben, da die Beklagte die behauptete Schlechtleistung bereits nicht konkret darlegen konnte.

Gleichwohl endete das Arbeitsverhältnis, da das Gericht dem arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag stattgab. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass die notwendige Vertrauensgrundlage zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie seinem unmittelbaren Vorgesetzten durch die Drohung gegenüber der Konzernmutter mit Unannehmlichkeiten in der Öffentlichkeit entfallen sei. Gerade in seiner Position als Fertigungsleiter habe der Kläger mit dem Schreiben seiner Rechtsanwältin die unverzichtbare Loyalität zu seiner Arbeitgeberin vermissen lassen. Das Schreiben an die Vorstände des Mutterkonzerns habe allein dem Zweck gedient, den Geschäftsführer und den kaufmännischen Leiter der Beklagten in ein schlechtes Licht zu rücken, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen, bis hin zum Ziel, von der bereits erklärten Kündigung Abstand zu nehmen, zu erreichen. Durch die Drohung, die Presse einzuschalten, wenn der Vorstand der Konzernmutter nicht in der gewünschten Form auf die Beklagten Einfluss nehmen sollte, um seine Individualansprüche durchzusetzen, habe der Kläger die Basis einer weiteren vertrauensvollen Zusammenarbeit aufgekündigt. Der Kläger musste sich dabei das Verhalten seiner Rechtsanwältin Kläger zurechnen lassen, da sie ausdrücklich in seinem Auftrag handelte.

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Kein Feststellungsinteresse nach endgültiger Durchführung einer personellen Maßnahme

Der Betriebsrat hat kein besonderes rechtliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung, ihm habe bei einer bereits endgültig durchgeführten personellen Maßnahme ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG zugestanden, so das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Beschluss vom 22. März 2016, Az.: 1 ABR 19/14.

Im Streit stand die Frage, ob die Übertragung einer Teamleitung auf eine Beschäftigte und die Gewährung einer tariflichen Funktionszulage mitbestimmungspflichtig sind. Anders als die Arbeitgeberin hat der Betriebsrat diese Maßnahme als eine Versetzung und Umgruppierung angesehen. Die Arbeitgeberin unterließ es, den Betriebsrat insoweit nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Der Betriebsrat beantragte vor dem BAG festzustellen, dass die Maßnahme der Arbeitgeberin (Übertragung der Leitung des Teams und Zubilligung der Funktionszulage) der Zustimmung oder gerichtlich ersetzten Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte.

Das BAG hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen.

Die Maßnahme war endgültig durchgeführt. Nach Auffassung des Gerichts besteht für eine nur auf die Vergangenheit gerichtete Feststellung, aus der sich keinerlei Rechtsfolgen für die Zukunft mehr ergeben, regelmäßig kein besonderes rechtliches Interesse. Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, einem Beteiligten zu bescheinigen, dass er im Recht war, oder eine die Verfahrensbeteiligten interessierende Rechtsfrage gutachterlich zu klären. Auch fehle das Feststellungsinteresse regelmäßig, wenn der Antragsteller sein Recht im Wege eines Leistungs- oder Gestaltungsantrags verfolgen kann und nicht Gründe der Prozessökonomie einen Feststellungsantrag ausnahmsweise als sachdienlich erscheinen lassen.

Der Betriebsrat hätte gem. § 101 Absatz 1 Satz 1 BetrVG vorgehen und verlangen können, die personelle Einzelmaßnahme aufzuheben. Dies sei das prozessuale Mittel, welches das Betriebsverfassungsgesetz dem Betriebsrat zur Verfügung stelle, wenn der Arbeitgeber personelle Einzelmaßnahmen ohne seine Zustimmung endgültig vorgenommen hat. Mit ihm kann der Betriebsrat erreichen, dass der betriebsverfassungswidrige Zustand beseitigt wird. Daneben sei kein Raum für einen Antrag auf Feststellung, die bereits durchgeführte Maßnahme sei mitbestimmungspflichtig gewesen.

 

 

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Sturz bei Firmenlauf ist ein versicherter Arbeitsunfall

Die Teilnahme an einem Firmenlauf steht unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung, so das Sozialgericht Detmold in seinem Urteil vom 19. März 2015, Az.: S 1 U 99/14. Es ist nicht erforderlich, dass alle Beschäftigten an dem Lauf teilnehmen. Eine Mindestbeteiligungsquote existiert nicht.

Ein Mitarbeiter war nach einem Firmenlauf im August 2013 in Berlin beim Überqueren einer Straße gestürzt und hatte sich dabei Verletzungen am Knie und im Gesicht zugezogen. Der Unfallversicherungsträger verweigerte die Anerkennung als Arbeitsunfall. Nach seiner Auffassung habe die Veranstaltung nicht die rechtlichen Anforderungen erfüllt.

Er vertrat die Auffassung, es könne nicht unterstellt werden, dass alle Mitarbeiter des Arbeitgebers aufgrund ihrer konditionellen Fähigkeiten in der Lage gewesen wären, an einem solchen Laufwettbewerb teilzunehmen. Vielmehr sei ein Teil der Beschäftigten wegen gesundheits- und altersbedingter Einschränkungen von vornherein nicht in der Lage gewesen, an einem Firmenlauf teilzunehmen. Angesprochen von der Veranstaltung werde nur ein Teil der Belegschaft, von daher habe nicht der Gemeinschaftsgedanke im Vordergrund gestanden. Außerdem sei die erforderliche Mindestbeteiligungsquote von 20 % der Belegschaft nicht erfüllt worden. Der Firmenlauf habe auch als rein sportliche Veranstaltung nicht den Gemeinschaftsgedanken in dem Unternehmen fördern können.

Das angerufene Sozialgericht folgte dieser Argumentation nicht und gab der Klage statt.

Danach könne bereits eine feste Mindestbeteiligungsquote als starre Grenze nicht gefordert werden. Entscheidend seien vielmehr die konkreten Verhältnisse im Einzelfall im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung. Eine Quote von 16 % sei vorliegend ausreichend. Jedenfalls müsse der Versicherungsschutz aus Vertrauensschutzgesichtspunkten bejaht werden, da die Beteiligungsquote zum Zeitpunkt der Anmeldung noch nicht feststehe.

Der Firmenlauf war auch geeignet, zur Förderung des Gemeinschaftsgedankens beizutragen. Die Veranstaltung sollte ausdrücklich der Teambildung und der Unternehmensidentifikation dienen. Ein sportlicher Wettkampf habe nicht im Vordergrund gestanden. Schließlich komme es auch nicht darauf an, ob alle Mitarbeiter in der Lage gewesen wären, an dem Lauf teilzunehmen. Denn in jedem Unternehmen dürfte es
(geh-)behinderte Mitarbeiter geben, die nicht in der Lage seien, auch nur wenige Meter zu gehen. Jeder Betriebsausflug, bei dem auch nur ein kleiner Spaziergang zum Programm gehört, stünde dann nicht mehr unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung. Außerdem habe die Möglichkeit für interessierte Beschäftigte bestanden, mit sog. Fan-Tickets an der Veranstaltung teilzunehmen, ohne sich an dem Lauf selbst zu beteiligen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

 

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Arbeitsentzug rechtfertigt fristlose Kündigung

Die Weigerung des Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung zu bilden, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber bereit ist, das vereinbarte Gehalt weiterzuzahlen. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch, weil es für ihn nicht nur darauf ankommt, sein Gehalt zu erhalten, sondern auch darauf, sich im Arbeitsverhältnis entsprechend seinen Fähigkeiten und Leistungen fachlich und persönlich zu entfalten. Dabei ist eine teilweise Entziehung von wesentlichen Aufgaben nicht anders zu bewerten als eine völlige Suspendierung, weil das Verlangen, nur noch weniger verantwortungsvolle Aufgaben zu verrichten, demütigender sein kann als eine völlige Nichtbeschäftigung, entschied das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11. Februar 2016, Az.: 2 Sa 338/15).

Der Arbeitnehmer ist seit 1997 bei dem Unternehmen als „Chief Product Officer“ tätig. Er hält Anteile an einer GmbH, die wiederum Kommanditistin des Unternehmens ist. Im Mai 2014 teilte der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit, dass er das Unternehmen gerne verlassen möchte. Zu diesem Zeitpunkt war das Arbeitsverhältnis frühestens zu Ende Dezember 2016 kündbar. Im Falle der vorzeitigen Aufgabe der Tätigkeit ohne Einhaltung der Kündigungsfrist sah der Arbeitsvertrag vor, dass der Arbeitnehmer eine Vertragsstrafe in Höhe einer zehnfachen Tätigkeitsvergütung zu zahlen hat. Nach erfolglosen Verhandlungen über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses wies der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an, nicht mehr an seinem bisherigen Arbeitsplatz am Firmensitz, sondern in einem entfernten, eigens allein für ihn eingerichteten Büro in der ehemaligen Wohnung der Großeltern des Geschäftsführers des Arbeitgebers tätig zu werden. Der Arbeitsplatz war nicht mit einem Zugang in das Unternehmensnetzwerk versehen. Der Arbeitnehmer weigerte sich, die Arbeit in diesem Büro aufzunehmen und forderte den Arbeitgeber auf, ihn wieder vertragsgemäß einzusetzen. Nachdem dies trotz Abmahnung nicht geschah, kündigte der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis fristlos.

Die gegen die Kündigung gerichtete Feststellungsklage des Arbeitgebers wurde zurückgewiesen.

Der Arbeitgeber habe nach Ansicht des Gerichts die ihm obliegende Pflicht zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Arbeitnehmers erheblich verletzt. Darin liege ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Absatz 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung. Denn der Arbeitgeber habe den Arbeitnehmer nicht anweisen dürfen, die Arbeit abseits des Firmensitzes des Arbeitgebers aufzunehmen. Daran habe keine zulässige Ausübung des ihm zustehenden Direktionsrechts gelegen, sondern eine erhebliche Verletzung der Verpflichtung zur vertragsgemäßen Beschäftigung des Arbeitnehmers. Dem Arbeitnehmer sei es deshalb nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber noch über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. Dezember 2016 fortzusetzen.

Der Arbeitgeber wollte den Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis halten, um zu verhindern, dass er in Konkurrenz zu dem Arbeitgeber treten kann. Dann muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aber auch beschäftigen. Alternativ wäre das Interesse des Arbeitgebers nur durch den Abschluss einer Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu wahren gewesen. Eine solche Vereinbarung ist aber nur wirksam, wenn dem Arbeitnehmer für die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes eine Karenzentschädigung zahlt. Offenbar war der Arbeitgeber dazu nicht bereit.

 

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EM 2016: Fußballgenuss am Arbeitsplatz

Die Spannung steigt, der Countdown bis zum ersten Anpfiff läuft! Millionen Menschen freuen sich auf die Übertragung der Fußball-Europameisterschaft aus Frankreich. Wenn die Spiele aber während der Arbeitszeit stattfinden, sind Fußballbegeisterung und Arbeit nicht immer unter einen Hut zu bringen. Die meisten Arbeitnehmer werden nicht in die Situation kommen, ihre Tätgikeit und den Fußballgenuss unter einen Hut bringen zu müssen. Denn wie bei den Europameisterschaften zuvor werden die meisten Spiele erst nach 18:00 Uhr und damit für die meisten Arbeitnehmer nach Feierabend angepfiffen.

Wie sieht es aber für diejenigen Arbeitnehmer aus, die zu den Anstoßzeiten um 18:00 oder 21:00 Uhr noch arbeiten müssen? Tatsächlich sind einige arbeitsrechtliche Spielregeln zu beachten:

Grundsätzlich unproblematisch erscheint das Verfolgen einer Begegnung im Radio. Wenn die Arbeit daneben konzentriert, zügig und fehlerfrei ausgeführt werden kann, ist für ein Verbot kein Raum. Geht jedoch von der Übertragung eine Störung aus, darf der Arbeitgeber einschreiten und die Radionutzung verbieten. So muss Gerät ausbleiben, wenn die Arbeitsfähigkeit der Kollegen beeinträchtigt wird.

Fernsehen während der Arbeit ist allerdings ohne ausdrückliche Zustimmung des Arbeitgebers von vornherein nicht zulässig. Denn wer Fernsehen schaut, wird sich nicht mehr auf die eigentliche Tätigkeit konzentrieren können. Der optische Reiz ist zu stark, um nicht doch abgelenkt zu werden. Deshalb sollte das Gerät ohne das OK des Arbeitgebers nicht eingeschaltet werden.

Dieser Grundsatz gilt in Zeiten der Neuen Medien natürlich auch für eine Übertragung des Spiels im Internet und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung dieses Mediums gestattet hat. Denn regelmäßig erfasst diese Erlaubnis nur die Nutzung in den Arbeitspausen. Selbst wenn der Arbeitgeber die Internetnutzung während der Arbeitszeit erlaubt hat, muss das Übermaßverbot beachtet werden. Die Verfolgung eines 90-minütigen Spiels wird regelmäßig nicht von der Erlaubnis gedeckt sein. Dagegen ist hin und wieder ein Blick auf den Live-Ticker nicht zu beanstanden.

Verstöße gegen die Arbeitspflicht können schwerwiegende Folgen nach sich ziehen. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer abmahnen oder im schlimmsten Fall eine Kündigung aussprechen. Um Streitigkeiten von vornherein zu vermeiden, sollten Arbeitnehmer entweder mit dem Arbeitgeber frühzeitig über die Zweifelsfragen sprechen und einvernehmliche Regelungen finden.

Besteht ein Betriebsrat, ist dieser zu beteiligen. Der Betriebsrat hat hinsichtlich Beginn und Ende der Arbeitszeit ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht. Von daher kann er für die Zeit der Europameisterschaft mit dem Arbeitgeber eine flexible Regelung der Arbeitszeiten oder Ausnahmen von der normalen Verteilung der Arbeitszeit vereinbaren. Gleiches gilt für Regelungen über Sonderpausen und der Verfolgung der Spiele im Radio usw.

 

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Diskriminierung einer transsexuellen Frau

Zwar gehöre Transsexualität als solche nicht zu den in § 1 AGG genannten Gründen, an die das gesetzliche Benachteiligungsverbot anknüpft. Sie könne jedoch sowohl im Rahmen des in § 1 AGG angeführten Grundes „Geschlecht“ als auch des Grundes „sexuelle Identität“ i.S.v. § 1 AGG von Bedeutung sein, so das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 17. Dezember 2015, Az.: 8 AZR 421/14).

Die Klägerin, eine transsexuelle Frau, hatte sich bei einem Leiharbeitsunternehmen auf eine offene Stelle eines Entleihers als Kommissioniererin für Designerschmuck beworben. Die Transsexualität der Klägerin war bis dahin niemanden bekannt. Der Klägerin wurde die Einstellung in Aussicht gestellt. Sie sollte sich jedoch vorher noch mit dem Logistikleiter des Entleihbetriebes treffen. Dieser habe die Klägerin bei dem Treffen zunächst erst wortlos angeschaut und dann zweimal gesagt, dass der Verleiher doch eine Frau schicken wollte. Die Klägerin habe darauf hingewiesen, dass sie eine Frau sei. Der Logistikleiter habe danach hinter der Tür nachgeschaut und so getan, als suche er eine Frau. Nur nach einigem Zögern sei er mit ihr in das Lager gegangen. Die dort für die ausgeschriebene Stelle anfallenden Arbeiten seien ihr nicht erläutert worden. Auf mehrfache Nachfrage, wann am folgenden Montag Arbeitsbeginn sei, habe der Logistikleiter keine Angaben gemacht.

Die Stelle wurde dann mit einer anderen Person besetzt.

Die Klägerin macht einen Entschädigungsanspruch nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geltend. In den ersten beiden Instanzen unterlag sie. Dabei wies das Landesarbeitsgericht (LAG) Mainz die Berufung der Klägerin mit der Begründung zurück, dass die Transsexualität der Klägerin nicht bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe auch nicht behauptet, dass dem Logistikleiter ihre Transsexualität im Zeitpunkt der Benachteiligung positiv bekannt, für ihn offensichtlich gewesen sei oder von diesem angenommen worden wäre. Sie sei deshalb nicht „wegen“ der Transsexualität abgelehnt worden.

Das BAG hob diese Entscheidung auf.

Als transsexuelle Personen würden Menschen bezeichnet, die sich dem Geschlecht, dem sie aufgrund ihrer äußerlichen körperlichen Geschlechtsmerkmale zum Zeitpunkt der Geburt zugeordnet wurden, nicht (mehr) zugehörig fühlen, sondern sich mit dem „Gegengeschlecht“ identifizieren. Eine Person, die sich durch eine Benachteiligung wegen der Transsexualität für beschwert halte, genüge ihrer Darlegungslast gemäß § 22 AGG bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass sie als eine solche Person wahrgenommen und deshalb benachteiligt wurde. In einem solchen Fall sei die Vermutung begründet, dass der Benachteiligende die Transsexualität angenommen hat und diese Annahme mitursächlich für seine Entscheidung war.

Diese Voraussetzungen hat das BAG als erfüllt angesehen.

Das LAG habe den wesentlichen Tatsachenvortrag zum Verlauf des Treffens mit dem Logistikleiter überhaupt nicht gewürdigt. Die Klägerin habe mit ihrer Darstellung des Treffens ausreichende Indizien vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass sie als transsexueller Mensch wahrgenommen und deshalb benachteiligt wurde. Auf die konkrete Kenntnis des Logistikleiters kam es nicht an.

Es sei nun Sache der Beklagten, Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben.

Das BAG hat die Sache zurückverwiesen an das LAG. Es soll den Parteien Gelegenheit geben, weiter zu dem äußeren Erscheinungsbild der Klägerin beim Vorstellungsgespräch vorzutragen.

 

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Umkleidezeit ist Arbeitszeit

Die Umkleidezeit ist Arbeitszeit , wenn die Arbeitskleidung stark verschmutzt wird und auffällig ist, hat das Hessische Landesarbeitsgericht entschieden (Urteil vom 23. November 2015, Az.: 16 Sa 494/15). Danach kann der Mitarbeiter eines Müllheizkraftwerks verlangen, dass ihm die Zeiten als Arbeitszeit vergütet werden, die für das An- und Ausziehen der Arbeitskleidung auf dem Werksgelände und den Weg zwischen Umkleidestelle und Arbeitsplatz anfallen.

Nach der bisherigen Rechtsprechung gehören Umkleidezeiten immer zur Arbeitszeit, wenn das Tragen von Arbeitskleidung Pflicht ist und diese erst im Betrieb angelegt werden darf. Damit ist diese Zeit zu bezahlen. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat nun entschieden, dass auch ein Arbeitgeber die Umkleidezeit vergüten muss, der nicht vorgeschrieben hatte, die betriebliche Umkleidestelle zu nutzen.

In dem Betrieb war das Tragen von Schutzkleidung Pflicht. Die notwendige Arbeitskleidung wurde regelmäßig erheblich verschmutzt. Das Gericht schloss deshalb aus, dass der Weg zwischen Wohnung und Arbeitsplatz – sei es im eigenen Pkw, sei es in öffentlichen Verkehrsmitteln – in dieser Kleidung zurückgelegt werden kann. Das sei aus hygienischen Gründen weder dem Mitarbeiter selbst noch Mitreisenden in Bussen und Bahnen zuzumuten. Auch wenn der Arbeitgeber es nicht vorgeschrieben habe, könne die Arbeitskleidung faktisch nur im Betrieb an- und ausgezogen werden. Dort habe der Arbeitgeber auch die Reinigung der Arbeitskleidung organisiert. Außerdem sei das Firmenemblem sehr auffällig. Es sei auch deswegen für den Mitarbeiter nicht zumutbar, den Weg zur Arbeit in dieser Kleidung zurückzulegen. Der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende Tarifvertrag enthielt keine Regelung zur Bezahlung von Umkleidezeiten.

 

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Rauchen ist keine betriebliche Übung!

Hat der Arbeitgeber während der Raucherpausen, für die die Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz verlassen durften, das Entgelt weitergezahlt, ohne die genaue Häufigkeit und Dauer der jeweiligen Pausen zu kennen, können die Arbeitnehmer nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber diese Praxis weiterführt. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht nicht, entschied das Landesarbeitsgericht (LAG) Nürnberg mit Urteil vom 05. August 2015 (Az. 2 Sa 132/15).

Der Kläger ist stellvertretender Betriebsratsvorsitzender. In dem Betrieb des Klägers hatte es sich seit Jahren eingebürgert, dass die Mitarbeiter zum Rauchen ihren Arbeitsplatz verlassen durften, ohne am Zeiterfassungsgerät ein- und auszustempeln. Dementsprechend kam es von Seiten des Arbeitgebers auch nicht zu einem Lohnabzug für diese zusätzlichen Pausen.

Im Jahr 2012 schloss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über das Rauchen im Unternehmen. Danach war mit Wirkung ab dem 1. Januar 2013 das Rauchen nur noch in bestimmten Bereichen gestattet. Ferner wurde festgelegt, dass sich die Raucher für die Raucherpause aus- und wieder einstempeln müssen. Für die erfassten Rauchzeiten wurde kein Lohn mehr gezahlt. Der Kläger machte mit der Klage die durch diese Pausen entstandenen „Fehlbeträge“ geltend.

Das LAG Nürnberg wies ebenso wie zuvor das Arbeitsgericht die Klage ab. Nach Auffassung der Nürnberger Richter habe der Kläger nicht darauf vertrauen können, dass nach Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung für Raucherpausen kein Lohn abgezogen würde. Er könne sich schon wegen des Umfangs der Raucherpausen nicht auf eine betriebliche Übung berufen. Nach Angaben des Klägers in dem Verfahren reduzierte sich die Arbeitszeit bei den rauchenden Mitarbeitern täglich um rund 60 bis 80 Minuten. Dass der Betrieb das geduldet habe, ändere nichts daran, dass die Mitarbeiter die Raucherpausen eigenmächtig in Anspruch genommen hätten. Das stelle eine Verletzung der Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis dar. Gegen das Entstehen einer betrieblichen Übung spreche auch, dass es sich bei der Bezahlung der Raucherpausen nicht um materielle Zuwendungen handele, die die wirtschaftliche Lage der Arbeitnehmer verbessern. Vielmehr erhielten die Raucher lediglich mehr freie Zeit. Bei der Gewährung zusätzlicher freier Tage oder Stunden aus besonderem Anlass sei nach Ansicht des LAG Nürnberg für die Annahme einer betrieblichen Übung jedoch Zurückhaltung geboten.

Ein Vertrauen der Raucher auf Beibehaltung der Bezahlung der Raucherpausen habe ferner auch nicht entstehen können, da dies offensichtlich zu einer Ungleichbehandlung mit den Nichtrauchern führte. Diese müssten für das gleiche Geld im Schnitt über 10 Prozent mehr Arbeitsleistung erbringen als die Raucher. Ein „schützenswertes Vertrauen“, dass dieser gleichheitswidrige Zustand beibehalten werde, habe nicht entstehen können.

Schließlich betonte das Gericht den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer, den zu achten die Betriebsparteien verpflichtet seien. Mit einer Bezahlung der Raucherpausen würde der Arbeitgeber nicht im Sinne des Gesundheitsschutzes tätig werden. „Im Gegenteil: Er würde Anreize setzen, die Gesundheit der Mitarbeiter zu gefährden und das Risiko von krankheitsbedingten Ausfällen zu erhöhen.“ Auch aus diesem Grund haben die Arbeitnehmer auf die Fortsetzung der Bezahlung der Raucherpausen nicht vertrauen dürfen.

 

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Vorzeitige Loslösung muss auch schriftlich erklärt werden!

Das Arbeitsverhältnis kann auch ohne Kündigung durch Aufhebungsvertrag oder nach Ausspruch der Kündigung durch Abwicklungsvertrag einvernehmlich beendet werden.

Die Parteien des Arbeitsvertrages einigen sich mit einer solchen Vereinbarung über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft (Beendigungsdatum).

Oft finden sich in solchen Vereinbarungen auch noch weitere Regelungen, die im Zusammenhang mit der Beendigung stehen. So wird mitunter gerade bei langen Kündigungsfristen vereinbart, dass der Arbeitnehmer vor dem vereinbarten Beendigungsdatum aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden kann. Findet der Arbeitnehmer schnell eine neue Stelle, kann er sich durch einseitige Erklärung vor Ablauf des vereinbarten Beendigungsdatums aus dem Arbeitsverhältnis lösen, häufig gegen Zahlung einer zusätzlichen Abfindung. Das ist auch regelmäßig im Interesse des bisherigen Arbeitgebers. Bislang haben solche Vereinbarungen regelmäßig keine Formvorschriften für die Abgabe der Loslösungserklärung vorgesehen. Es genügte deshalb, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nach Belieben mündlich, per E-Mail oder per Telefax informierte.

Das Bundesarbeitsgericht hat nun in seinem Urteil vom 17. Dezember, Az.: 6 AZR 709/14 festgestellt, dass eine solche Erklärung eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 623 BGB darstellt. Nach dieser Norm ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nur wirksam, wenn die Erklärung dem Arbeitgeber im Original in Papierform mit Unterschrift zugeht. Danach kann die einseitige Erklärung des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis vorzeitig auflösen zu wollen, künftig nur noch Wirkung erzielen, wenn sie wie eine Kündigung schriftlich erfolgt.

In dem entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer nur per Telefax dem Arbeitgeber den Wunsch mitgeteilt, zum Ende des Monats November auszuscheiden. Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts war diese Erklärung jedoch unwirksam und das Arbeitsverhältnis bestand unverändert weiter.

Arbeitnehmer und Arbeitgeber sollten diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts beachten und dafür Sorge tragen, dass der Arbeitnehmer sich in der Aufhebungs- oder Abwicklungsvereinbarung verpflichtet, die vorzeitige Loslösungserklärung schriftlich abzugeben.

 

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Betriebsrat darf betriebliche Verhältnisse mit Überwachung in der Nazi-Zeit vergleichen

Übt ein Betriebsratsmitglied unter Bezugnahme auf das NS-Regime Kritik an einer geplanten Kontrolle der Mitarbeiter durch den Arbeitgeber, so rechtfertigt dies keine außerordentliche Kündigung, wenn die Äußerung darauf hinausläuft, einer Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse in diese Richtung vorzubeugen, entschied das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in einem Beschluss vom 04. März 2016 (Az.:10 TaBV 102/15).

Der Mitarbeiter ist seit 1994 in einem Senioren- und Pflegezentrum tätig und gehört dem dortigen Betriebsrat seit 20 Jahren an. Zudem ist er Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Klinikgruppe, der sein Arbeitgeber angehört. Am 21. April 2015 verschickte er eine E-Mail an den Einrichtungsleiter und Aufsichtsratsmitglieder, von der auch der Geschäftsführer erfuhr. Darin hieß es wörtlich:

„…wie ich von mehreren Mitarbeitern erfahren habe, beabsichtigen Sie wöchentlich eine Überwachungskontrolle, mit technischen Gerätschaften, der Mitarbeiter in der Pflege durchzuführen. Es soll damit festgestellt werden, wie viel Zeit der Mitarbeiter benötigt, bis er dem Klingelruf des Mitarbeiters nachkommt. Hier findet eine einseitige Maßnahme des Arbeitgebers statt, die einen dringlichen Handlungsbedarf des Betriebsrats vorsieht gemäß einer einstweiligen Verfügung. Die Überwachung in einem totalitären Regime haben wir vor 70 Jahren hinter uns gebracht, auch wenn hier im Kleineren gehandelt wird, so ist dies der Anfang von dem was dann irgendwann aus dem Ruder laufen kann. …“

Der Arbeitgeber ist der Auffassung, die E-Mail enthalte durch den Vergleich mit dem nationalsozialistischen Terrorregime eine grobe Ehrverletzung und forderte den Betriebsrat auf, der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitgliedes zuzustimmen. Diese wurde nicht erteilt. Der Arbeitgeber beantragte deshalb die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates.

Das LAG Düsseldorf wies wie das Arbeitsgericht zuvor den Antrag zurück.

Zwar sei ein Vergleich betrieblicher Verhältnisse mit dem nationalsozialistischen Terrorregime in der Regel ein Grund für eine außerordentliche Kündigung. Eine solche Gleichsetzung sei in der E-Mail aber nicht enthalten. Das Betriebsratsmitglied habe vielmehr vor einer möglichen künftigen Entwicklung warnen wollen. Es handele sich um eine von der Meinungsfreiheit gedeckte Äußerung.

Danach ist im Rahmen der betrieblichen Auseinandersetzung auch eine überspitzte und polemische Kritik zulässig. So hat jüngst etwa das LAG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 02. Oktober 2014, Az.: 10 TaBV 1134/14) entschieden, dass auch ein möglicher Vergleich der Arbeitsbedingungen im Betrieb mit denen in einem NS-Konzentrationslager vom Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt sei. Die Meinungsfreiheit finde erst dann ihre Grenze, wenn die Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde, als Formalbeleidigung oder als Schmähung anzusehen sei. Dies sei immer dann der Fall, wenn es nicht um Sachkritik gehe, sondern eine Person ohne Tatsachenkern herabgewürdigt werden solle.

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Arbeitgeber darf zum Nachweis der privaten Nutzung des Internets Browserverlauf auswerten

Die unerlaubte Nutzung des Internets rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung. Die aus der Auswertung des Browserverlaufs gewonnenen Daten unterliegen keinem Beweisverwertungsverbot zu Lasten des Arbeitgebers, so das LAG Berlin-Brandenburg in seiner Entscheidung vom 14. Januar 2016 (Aktenzeichen: 5 Sa 657/15).

Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einen Dienstrechner überlassen. Die private Nutzung des Internets war dem Arbeitnehmer in Ausnahmefällen während der Arbeitspausen gestattet. Nachdem der Arbeitgeber Hinweise auf eine erhebliche private Nutzung des Internets erhalten hatte, wertete er ohne Zustimmung des Arbeitnehmers den Browserverlauf des Dienstrechners aus. Der Arbeitgeber stellte eine Privatnutzung in einem Umfang von insgesamt ca. fünf Tagen in einem Zeitraum von 30 Arbeitstagen aus- Daraufhin kündigte er das Arbeitsverhältnis wegen der festgestellten Privatnutzung aus wichtigem Grund.

Das LAG hat die außerordentliche Kündigung für rechtswirksam gehalten.

Zwar handele es sich um personenbezogene Daten, in deren Kontrolle der Arbeitnehmer nicht eingewilligt habe. Eine Verwertung der Daten sei jedoch statthaft, weil das Bundesdatenschutzgesetz eine Speicherung und Auswertung des Browserverlaufs zur Missbrauchskontrolle auch ohne eine derartige Einwilligung erlaube und der Arbeitgeber im vorliegenden Fall keine Möglichkeit gehabt habe, mit anderen Mitteln den Umfang der unerlaubten Internetnutzung nachzuweisen.

In der Sache liegt das Urteil auf der Linie der Rechtsprechung des Bundearbeitsgerichts.

Danach ist eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung bei einer „gravierenden zeitlichen Vernachlässigung“ der Arbeitsaufgaben gerechtfertigt. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer ca. 10% seiner Arbeitszeit über einen längeren Zeitraum (BAG, NZA 2006, 977) oder ca. 90-130 Minuten an mehreren Tagen mit dem privaten Surfen verbringt (BAG, NZA 2006, 98). Ferner sah das LAG Niedersachsen (NZA-RR 2010, 406) die Schwelle auch bei einer Versendung von jeweils ungefähr 110-180 privaten E-Mails an mehreren Tagen als überschritten an.

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Amazon-Betriebsratsmitglieder haben keinen Anspruch auf Übernahme

Befristet beschäftigte Betriebsratsmitglieder haben einen Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, wenn die Entfristung wegen ihrer Betriebsratstätigkeit verweigert wurde. Allerdings reicht nicht allein die Vermutung der Kläger aus, sie seien wegen ihrer Betriebsratstätigkeit nicht übernommen worden, um eine Benachteiligung gem. § 78 BetrVG annehmen zu können, entschied das LAG Berlin-Brandenburg in zwei Verfahren (Urteile vom 13. Januar 2016, Az.: 23 Sa 1445/15 und 23 Sa 1446/15).

Gem. § 78 BetrVG dürfen u.a. die Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden. Eine Benachteiligung ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Wenn dem Betriebsratsmitglied nur wegen seiner Betriebsratstätigkeit lediglich ein befristeter und nicht ein unbefristeter Arbeitsvertrag angeboten wird, kann es nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 25. Juni 2014, Az.: 7 AZR 847/12) gegenüber dem Arbeitgeber den Abschluss des unbefristeten Arbeitsvertrages als Schadensersatz beanspruchen.

Die beklagte Amazon Logistik Potsdam GmbH stellte jeweils für das Weihnachtsgeschäft mehrere hundert Arbeitnehmer befristet ein. Nur einem Teil von ihnen bot sie eine Verlängerung oder Entfristung des Arbeitsvertrags an. Die beiden Kläger, beide Mitglieder des Betriebsrates, hatten mit der Beklagten einen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen. Die Beklagte bot den Klägern zum Jahresende lediglich eine Verlängerung der Befristung um einen Monat an. Die Kläger waren damit nicht einverstanden. Sie wollten in unbefristete Arbeitsverhältnisse übernommen werden. Sie behaupteten, sie seien wegen ihres Betriebsratsamtes unberücksichtigt geblieben.

Das LAG wies ebenso wie die Vorinstanz die Klagen ab.

Das Gericht sah keine Anhaltspunkte für eine Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern. Die Beklagte habe die Entscheidung über die Verlängerung oder Entfristung befristeter Arbeitsverträge nach einem formalen Verfahren getroffen und auch Arbeitsverhältnisse mit anderen Betriebsratsmitgliedern entfristet. Bei der Beklagten bestehe auch weiterhin ein Betriebsrat. Die Kläger haben nicht konkret vortragen können, dass sie wegen ihrer Betriebsratstätigkeit nicht übernommen wurden. Von daher habe keine Benachteiligung im Sinne des § 78 BetrVG vorgelegen.

Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg liegt auf der Linie seiner bisherigen Rechtsprechung. Bereits 2011 hatte das Gericht die dargestellten Grundsätze für einen Anspruch auf Übernahme eines Betriebsratsmitgliedes in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis herausgearbeitet (Urteil vom 4. November 2011, Az.: 13 Sa 1549/11).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts enden sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse von Betriebsratsmitgliedern ebenso wie diejenigen anderer Arbeitnehmer grundsätzlich mit Ablauf der jeweils vereinbarten Befristung (Urteil vom 5. Dezember 2012, Az.: 7 AZR 698/11), dies gilt auch dann, wenn die Befristung während der Amtszeit des Betriebsratsmitglieds vereinbart wird (Urteil vom 25. Juni 2014, Az.: 7 AZR 847/12).

 

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Außerordentliche Kündigung wegen Verlassens des Arbeitsplatzes

Das Arbeitsverhältnis eines Sicherheitsmitarbeiters kann außerordentlich fristlos gekündigt werden, wenn er die ihm obliegende Ausgangskontrolle in einem besonders zu sichernden Bereich während eines erheblichen Zeitraums ohne Grund verlässt (Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 09. September 2015, Az.: 17 Sa 810/15).

Der Kläger wurde im Bereich des Produktionsausganges einer Münzprägeanstalt für die Kontrolle der Mitarbeiter eingesetzt. Die Mitarbeiter müssen ein Drehkreuz passieren, wenn sie diese Abteilung verlassen möchten. Dabei werden die Mitarbeiter nach dem Zufallsprinzip von dem eingesetzten Wachpersonal überprüft. Der Kläger schaltete den Zufallsgenerator aus und verließ seinen Kontrollposten, ohne einen anderen Mitarbeiter zu informieren. Er nahm ein Kunststoffrohrstück an und mit sich. Die Produktionsmitarbeiter konnten während seiner Abwesenheit ihren Arbeitsplatz über einen längeren Zeitraum ungehindert verlassen. Es wurde Gold im Wert von 74.000,00 Euro entwendet.

Das Arbeitsgericht war der Auffassung, die Beklagte könne das Verlassen des Wachraums und die Mitnahme des Kunststoffrohrstücks lediglich zum Anlass für eine Abmahnung nehmen; eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei unverhältnismäßig. Anders noch als die Vorinstanz sah jedoch das Landesarbeitsgericht die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung als wirksam an.

Danach habe der Kläger das besondere Interesse der Beklagten an effektiven Sicherheitsmaßnahmen verletzt, indem er sich aus dem Kontrollbereich entfernte und unbewacht ließ. Mit der unerlaubten Mitnahme eines Gegenstandes habe der Arbeitnehmer zudem ein Verhalten an den Tag gelegt, das gerade mit seiner Beschäftigung habe verhindert werden sollen. Dem beklagten Unternehmen war es angesichts dieser schweren Pflichtverletzungen nicht zuzumuten, den Kläger zunächst abzumahnen und ihn anschließend wieder als Sicherheitsmitarbeiter zu beschäftigen.

 

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Anrechnung eines Praktikums auf Probezeit

Es ist weithin üblich, im Arbeitsverhältnis eine Probezeit zu vereinbaren. Sie soll es den Parteien ermöglichen zu prüfen, ob sie zueinander passen und ob die Erwartungen erfüllt werden. Die Vereinbarung einer Probezeit ist aber dann regelmäßig entbehrlich, wenn es bereits zuvor eine Vorbeschäftigung im selben Bereich gegeben hat. Rechtlich relevant wird dieser Punkt immer dann, wenn es zu einer Beendigung der Zusammenarbeit in der Probezeit kommt. Denn im herkömmlichen Arbeitsverhältnis kann in der Probezeit mit einer verkürzten Kündigungsfrist gekündigt werden. Ferner kann die Vorbeschäftigungszeit auch zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes führen.

Im Berufsausbildungsverhältnis kann der Arbeitgeber sogar nur in der Probezeit ordentlich kündigen. Ist diese abgelaufen, kann das Ausbildungsverhältnis von ihm nur noch außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden.

Das Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19. November 2015 – Az. 6 AZR 844/14) hatte nun einen Fall zu entscheiden, in dem der Auszubildende vor dem Beginn der Ausbildung ein Praktikum absolvierte und das Ausbildungsverhältnis in der Probezeit gekündigt wurde. Im Einzelnen:

Der Kläger bewarb sich im Frühjahr 2013 bei der Beklagten um eine Ausbildung zum Kaufmann im Einzelhandel. Die Beklagte versprach ihm die Aufnahme der Ausbildung zum 1. August 2013. Zur Überbrückung schlossen die Parteien einen „Praktikantenvertrag“ mit einer Laufzeit bis zum 31. Juli 2013. Nach dem gesonderten Berufsausbildungsvertrag begann anschließend die Ausbildung mit einer Probezeit von drei Monaten. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2013, welches dem Kläger am gleichen Tag zuging, kündigte die Beklagte das Berufsausbildungsverhältnis zum 29. Oktober 2013. Der Kläger hielt die Kündigung für unwirksam. Sie sei erst nach Ablauf der Probezeit erklärt worden. Das dem Berufsausbildungsverhältnis vorausgegangene Praktikum sei auf die Probezeit anzurechnen. Die Beklagte habe sich bereits während des Praktikums ein vollständiges Bild über ihn machen können.

Das Bundesarbeitsgericht wies die Klage ab.

§ 20 Satz 1 BBiG ordnet zwingend an, dass das Berufsausbildungsverhältnis mit einer Probezeit beginnt. Beide Vertragspartner sollen damit ausreichend Gelegenheit haben, die für die Ausbildung im konkreten Ausbildungsberuf wesentlichen Umstände eingehend zu prüfen. Dies ist nur unter den Bedingungen des Berufsausbildungsverhältnisses mit seinen spezifischen Pflichten möglich. Die Dauer eines vorausgegangenen Praktikums ist deshalb nicht auf die Probezeit in einem folgenden Berufsausbildungsverhältnis anzurechnen. Auf den Inhalt und die Zielsetzung des Praktikums kommt es nicht an. Deshalb konnte in dem vorliegenden Fall das Berufsausbildungsverhältnis während der Probezeit gemäß § 22 Abs. 1 BBiG ohne Einhalten einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Die Tätigkeit des Klägers vor dem 1. August 2013 waren nicht zu berücksichtigen.

Dasselbe würde auch dann gelten, wenn es sich hierbei nicht um ein Praktikum, sondern um ein Arbeitsverhältnis gehandelt hätte (BAG vom 16. Dezember 2004 – 6 AZR 127/04). Danach findet – anders als im Arbeitsverhältnis – im Ausbildungsverhältnis unter keinen Umständen eine Anrechnung statt.

 

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Kündigung ohne betriebliches Eingliederungsmanagement unwirksam

Wird bei einem Arbeitnehmer, der länger arbeitsunfähig krank war, kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, kann eine ausgesprochene krankheitsbedingte Kündigung unwirksam sein. Dies hat das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 16. Oktober 2015 (Az.: 28 Ca 9065/15) entschieden.

Der Kläger war wegen einer Tumorerkrankung länger als ein Jahr arbeitsunfähig krank. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis wegen dieser Fehlzeit und der ihm dadurch entstehenden Kosten; er ging dabei davon aus, dass der Kläger wegen der Schwere seiner Erkrankung nicht mehr zurückkehren werde.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt.

Ist ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank, hat der Arbeitgeber gem. § 84 Abs. 2 SGB IX ein betriebliches Eingliederungsmanagements (BEM) mit dem Ziel der Wiedereingliederung des Arbeitnehmers durchzuführen. Hierzu hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob und ggf. in welcher Weise der Arbeitnehmer (wieder) beschäftigt werden kann. Zu diesem Prüfprozess gehören das Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, u.U. die Einbeziehung von externem Sachverstand und – in dafür geeigneten Fällen – die stufenweise Wiedereingliederung des Arbeitnehmers. Zu prüfen sind etwa mögliche Änderungen der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte als auch eine mögliche Umgestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit.

Diesen Anforderungen ist der beklagte Arbeitgeber nicht gerecht geworden. Nach Auffassung des Berliner Gerichts habe er nicht hinreichend im Rahmen eines BEM geprüft, warum der Arbeitnehmer auf dem bisherigen Arbeitsplatz nicht weiterbeschäftigt werden könne, warum ein Einsatz nach leidensgerechter Anpassung und Veränderung des bisherigen Arbeitsplatzes ausgeschlossen und warum auch eine Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz mit einer anderen Tätigkeit nicht möglich sei. Konsequenterweise gab das Gericht der Klage statt.

Das Gewicht des BEM in der Prüfung der Rechtswirksamkeit einer wegen längerer Krankheit ausgesprochenen personenbedingten Kündigung wird immer wieder unterschätzt. Zwar ist die Durchführung des BEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer krankheitsbedingten Kündigung. Allein die unterlassene Durchführung führt also nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Allerdings hat das Unterlassen erhebliche Folgen für die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber muss detailliert darlegen und im Zweifel auch beweisen, dass das BEM wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können (BAG, NZA 2011, 992). Das ist praktisch kaum möglich.

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Arbeitgeber darf Privatanschrift eines Arbeitnehmers nicht an Dritte herausgeben

Datenschutz wird auch im Betrieb groß geschrieben, wie ein Urteil des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 20. Januar 2015 – VI ZR 137/14 ) zeigt.

Das Gericht hat entschieden, dass der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, die Privatanschrift seiner Angestellten an Dritte weiterzugeben. Solche Daten, die allein mit Blick auf das Beschäftigungsverhältnis erhoben werden, dürfen nicht übermittelt werden.

Der Kläger, der in der Einrichtung der Beklagten stationär behandelt worden ist, nimmt diese und zwei bei ihr angestellte Ärzte auf Schadensersatz in Anspruch. An einen der Ärzte konnte die Klage unter der Klinikanschrift zunächst nicht zugestellt werden, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Namen nicht richtig angegeben hatte. Nach der Korrektur des Namens war die Zustellung erfolgreich. Trotzdem verlangte der Kläger von der Klinik Auskunft über die Privatanschrift des betroffenen Arztes. Dies lehnte die Beklagte ab.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Beklagte zur Auskunft verurteilt, weil sich Anonymität nicht mit dem Wesen des Arzt-Patienten-Verhältnis vertrage. Es hat die Revision zugelassen.

Der u.a. für die Fragen des Persönlichkeitsschutzes und der Arzthaftung zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufgehoben, die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Zwar hat der Patient gegenüber Arzt und Krankenhaus grundsätzlich auch außerhalb eines Rechtsstreits Anspruch auf Einsicht in die ihn betreffenden Krankenunterlagen, soweit sie Aufzeichnungen über objektive physische Befunde und Berichte über Behandlungsmaßnahmen (Medikation, Operation etc.) betreffen. Der Klinikträger ist auch grundsätzlich gehalten, dem Patienten den Namen des ihn behandelnden Arztes mitzuteilen. Der Kläger brauchte aber zur Führung des Zivilprozesses nicht die Privatanschrift des Arztes, weil die Klageschrift unter der Klinikanschrift zugestellt werden konnte. Der Auskunftserteilung steht außerdem die datenschutzrechtliche Vorschrift des § 32 Abs. 1 Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) entgegen. Die Regelung gestattet dem Arbeitgeber die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses. Der Arbeitgeber ist aber grundsätzlich nicht berechtigt, personenbezogene Daten, die für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben worden sind, an Dritte weiterzuleiten. Da die Daten für die Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben worden sind, ist die Übermittlung an Dritte nach dem für den Datenschutz geltenden Zweckbindungsgebot grundsätzlich als zweckfremde Verwendung ausgeschlossen. Eine Weiterleitung privater Kommunikationsdaten an Dritte bedarf vielmehr der Einwilligung des Betroffenen oder der besonderen Gestattung durch eine Rechtsvorschrift

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Mindestlohn: Keine Streichung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld durch Änderungskündigung möglich

Eine Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber aufgrund des ab 01. Januar 2015 maßgeblichen Mindestlohns bisher zusätzlich zu einem Stundenlohn unterhalb des Mindestlohns gezahltes Urlaubs- und Weihnachtsgeld streichen will, ist unwirksam.

Dies hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg in mehreren Urteilen klargestellt (Urteile vom 11. August 2015, Az.: 19 Sa 819/15;Az.: 19 Sa 827/15; Az.: 19 Sa 1156/15; Urteil vom 25. September 2015, Az.: 8 Sa 677/15; Urteile vom 02. Oktober 2015, Az.: 9 Sa 570/15; Az.: 9 Sa 569/15; Az.: 9 Sa 591/15 und Az.: 9 Sa 1727/15).

Die Arbeitsvertragsparteien hatten in den Arbeitsverträgen neben dem Stundenlohn eine von der Betriebszugehörigkeit abhängige Sonderzahlung zum Jahresende in Höhe eines halben Monatsgehalts, zum Teil mit Kürzungsmöglichkeiten im Krankheitsfall, sowie ein zusätzliches Urlaubsgeld für die Zeit gewährten Urlaubs und eine Leistungszulage vereinbart.

Durch eine Änderungskündigung sollten diese Leistungen gestrichen und stattdessen ein Stundenlohn in Höhe des Mindestlohns beziehungsweise geringfügig darüber gezahlt werden.

Den gegen die Änderungskündigungen gerichteten Klagen gaben die Berliner Richter im Wesentlichen statt. Jedenfalls bei dem zusätzlichen Urlaubsgeld, abhängig von der Vertragsgestaltung auch bei der Sonderzuwendung, handele es sich um Leistungen, die nicht im engeren Sinn der Bezahlung der Arbeitsleistung dienen, sondern um eine zusätzliche Prämie. Diese könne nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden, sondern stehe den Beschäftigten zusätzlich zu. Die Streichung dieser Leistungen durch Änderungskündigung setze voraus, dass der Fortbestand des Betriebes mit den vorhandenen Arbeitsplätzen gefährdet sei. Dies könne in den vorliegenden Fällen nicht festgestellt werden.

Anders sehe es nur bei Leistungszulagen aus. Diese dürfen auf den Mindestlohn angerechnet werden und seien nicht zusätzlich zum Mindestlohn zu zahlen.

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Zugang und Zugangsvereitelung einer Kündigung

Eine Kündigung zu erhalten, ist für den betroffenen Arbeitnehmer in der Regel eine wenig erfreuliche Angelegenheit. Leider sind mit der Übergabe immer wieder Probleme verbunden, die im Falle eines Rechtsstreites von erheblicher Bedeutung sein können. Der Arbeitgeber ist für den Zugang der Kündigung in der Beweislast. Nach dem Zugang muss der Arbeitnehmer binnen einer Frist von drei Wochen Klage erheben, andernfalls gilt die Kündigung, sei sie auch noch so unwirksam, kraft gesetzlicher Fiktion als wirksam. In der nachfolgenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. März 2015 (2 AZR 483/14). hat sich die Arbeitnehmerin gegen die Annahme der Kündigung gesperrt. Das Bundesarbeitsgericht hatte deshalb zu klären, ob die Arbeitnehmerin so zu stellen sei, als wenn ihr die Kündigung zugegangen ist und ferner, ob ein Schreiben, das nachmittags um 17:00 Uhr in den Briefkasten geworfen wird, noch am selben Tag zugeht.
Die Klägerin war als Altenpflegerin beschäftigt. Am 22. Oktober 2012 kam es zu einem Gespräch mit ihr. Im Verlauf dieses Gespräches wurde ihr gegenüber die Aushändigung einer betriebsbedingten Kündigung angekündigt. Am Vormittag des 24. Oktober 2012 fand die Klägerin ein Schreiben vom 22. Oktober 2012 in ihrem Hausbriefkasten vor, mit welchem ihr Arbeitsverhältnis zum 30. November 2012 gekündigt wurde.
Die Beklagte trug vor, der Klägerin sei schon in dem Gespräch am 22. Oktober 2012 die Kündigung hingehalten worden. Am Nachmittag desselben Tages hätten ein Pflegedienstleiter und ein Auszubildender die Klägerin unter ihrer Wohnanschrift aufgesucht. Diese habe die Haustür zunächst nicht geöffnet. Schließlich sei sie den beiden Mitarbeitern in Dienstkleidung entgegengekommen. Auf deren Hinweis, sie wollten ihr einen Brief übergeben, habe sie erklärt, keine Zeit zu haben, und habe das Haus verlassen. Die Mitarbeiter hätten das Kündigungsschreiben daraufhin gegen 17:00 Uhr in den Hausbriefkasten der Klägerin eingeworfen. Die Klägerin behauptete dagegen, die beiden Mitarbeiter hätten sie erst am 23. Oktober 2012 aufgesucht und dabei nichts von einem Brief gesagt.
Die von der Klägerin erhobene Kündigungsschutzklage ging am 14. November 2012 beim Arbeitsgericht ein.
Das Landesarbeitsgericht Hamburg hatte der Klage stattgegeben. Die Hamburger Richter sahen die Klagefrist als gewahrt an. Die Kündigung war in der Sache unwirksam, was in der Revision auch nicht angegriffen wurde.
Damit ging es in der Revision vor dem Bundesarbeitsgericht nur noch um die Fragen, wann und unter welchen Umständen eine Kündigung unter Anwesende zugehen kann und was passiert, wenn der Arbeitnehmer den Zugang treuwidrig vereitelt.
Die Antworten geben Aufschluss über den Ablauf der Klagefrist.
Gem. § 7 KSchG muss gegen eine Kündigung binnen einer Frist von drei Wochen nach Zugang Klage erhoben werden. Erfolgt die Klageeinreichung nicht fristgemäß, gilt die Kündigung als wirksam. Danach konnte der Klage nur dann stattgegeben werden, wenn die Kündigung der Klägerin erst am 24. Oktober 2012 und nicht früher zugegangen war.
Das Bundesarbeitsgericht sah jedoch einen früheren Zugang als möglich an. Es gab der Revision statt, hob das Hamburger Urteil auf und wies die Sache zur Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück.
Die Erfurter Richter hielten den Zugang der Kündigung während des Kündigungsgesprächs am 22. Oktober 2012 für möglich.
Der Zugang unter Anwesenden sei dann bewirkt, wenn das Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben angereicht und, falls er die Entgegennahme ablehnt, so in einer unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Verhindert der Empfänger durch eigenes Verhalten den Zugang oder lehnt er die Entgegennahme grundlos ab, müsse er sich nach Treu und Glauben behandeln lassen als sei die Willenserklärung zu diesem Zeitpunkt zugegangen. Das Gericht stellt in diesem Zusammenhang deutlich heraus, dass ein Arbeitnehmer einer im Betrieb stattfindenden Besprechung mit dem Arbeitgeber regelmäßig mit der Übermittlung rechtserheblicher Erklärungen betreffend sein Arbeitsverhältnis rechnen müsse. Der Betrieb sei typischerweise der Ort, an dem das Arbeitsverhältnis berührende Fragen besprochen und geregelt würden. Der Arbeitnehmer dürfe die Entgegennahme von Erklärungen nicht grundlos verweigern.
Mangels eindeutigen Sachvortrages wiesen die Bundesrichter das Landesarbeitsgericht Hamburg an zu klären, ob der Klägerin das Kündigungsschreiben am 22. Oktober 2012 tatsächlich gegeben wurde (dann Zugang) oder ob versucht worden sei, es der Klägerin auszuhändigen, diese sich jedoch die Entgegennahme verweigert und das Büro verlassen habe (dann treuwidrige Zugangsvereitelung).
Unabhängig davon sei nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin den Zugang der Kündigung am Nachmittag des 22. oder 23. Oktober 2012 gegen sich gelten lassen müsse. Selbst wenn die Mitarbeiter die Klägerin erst am 23. Oktober 2012 aufgesucht und das Schreiben anschließend in den Briefkasten geworfen hätten, so wäre ihr die Kündigung, unterstelle man das Vorbringen als wahr, noch an diesem Tag zugegangen.
Die Klägerin habe nach dem Hinweis in dem Gespräch am 22. Oktober 2012 auf die beabsichtigte Übergabe davon ausgehen müssen, dass die Boten das Kündigungsschreiben in den Hausbriefkasten einwerfen und es damit in ihren Herrschaftsbereich gelange. Unter gewöhnlichen Verhältnissen habe damit für sie die Möglichkeit bestanden, von dem Schreiben noch an diesem Tag Kenntnis zu nehmen. Anders als dann, wenn ein Brief ohne Wissen des Adressaten erst nach den üblichen Postzustellzeiten in dessen Hausbriefkasten eingeworfen werde, ist mit der Kenntnisnahme eines Schreibens, von dem der Adressat weiß oder annehmen muss, dass es gegen 17:00 Uhr eingeworfen wurde, unter gewöhnlichen Verhältnissen noch am selben Tag zu rechnen.
Auf die zeitweilige Abwesenheit der Klägerin und auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme der Klägerin über den Zugang des Kündigungsschreibens kam es dagegen nicht an.
Die Entscheidung zeigt einmal mehr, wie wichtig es aus Arbeitgebersicht ist, die Kündigung beweissicher zugehen zu lassen. Fehler bei der Zustellung oder Lücken in der Beweisführung können zu einer Verurteilung im Kündigungsschutzverfahren führen. Auf der anderen Seite stellt das BAG klar, dass der Arbeitnehmer die Annahme einer Kündigung nicht rechtsgrundlos verweigern darf. Aber auch hier gilt: Der Arbeitgeber muss die verweigerte Annahme im Zweifel beweisen können. Schließlich kann – allerdings nur bei entsprechender Ankündigung – ein Schreiben noch am selben Tag zugehen, wenn es erst am späten Nachmittag in den Briefkasten geworfen wird.
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Außerordentliche Kündigung wegen privater Telefonate

Anrufe bei kostenpflichtigen Gewinnspielhotlines über das Diensttelefon in den Arbeitspausen rechtfertigen keine fristlose Kündigung, wenn die Privatnutzung grundsätzlich erlaubt und nur der Umfang der Privatnutzung nicht betrieblich geregelt ist, so das Landesarbeitsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 16. September 2015 (Az.: 12 Sa 630/15).

Die Klägerin war seit dem 1. Februar 2014 bei der Beklagten, einem Kleinbetrieb, als Bürokauffrau tätig. Den Mitarbeitern der Beklagten war es gestattet, über die Telefonanlage des Arbeitgebers kostenlos private Anrufe zu tätigen. Eine Regelung über Anrufe bei kostenpflichtigen Sonderrufnummern bestand nicht.

Im Januar 2015 hatte die Klägerin in den Arbeitspausen mehrmals die Hotline eines Radiosenders angerufen, um an einem Gewinnspiel teilzunehmen. Jeder Anruf kostete 0,50 €. Die Telefonrechnung für Januar 2015 mit 37 Einheiten für Sonderrufnummern scannte die Klägerin ein. Sie wies nicht auf die von ihr geführten Anrufe bei dem Gewinnspiel hin. Nachdem der Geschäftsführer der Beklagten die 37 Einheiten aufgefallen waren, sprach er die Klägerin darauf an. Am nächsten Morgen räumte die Klägerin die Anrufe bei der Gewinnspielhotline ein und bot an, einen Betrag von 18,50 € zu erstatten. Drei Tage später kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin fristlos und hilfsweise fristgerecht.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat ebenso wie zuvor schon das Arbeitsgericht Wesel die fristlose Kündigung als unwirksam angesehen.

Das Gericht wertete zwar das Verhalten der Klägerin als Pflichtverletzung. Denn die Erlaubnis private Telefonate zu führen berechtigte nach Auffassung der Düsseldorfer Richter nicht auch dazu, bei kostenpflichtigen Gewinnspielhotlines anzurufen. Allerdings sei die Pflichtverletzung nicht so gewichtig, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Zur Begründung führte das Gericht an, dass bei der Beklagten der Umfang der Privatnutzung betrieblich nicht geregelt sei. Dies mindere den Verschuldensvorwurf gegenüber der Klägerin. Ferner habe die Klägerin in den Pausen telefoniert. Schließlich habe die Beklagte trotz des Bestreitens der Klägerin die genaue Anzahl der ihr zuzurechnenden Anrufe nicht ausreichend dargelegt. Wegen der Tätigkeit im Kleinbetrieb stand die ordentliche Kündigung nicht im Streit.

Für die Nutzung des dienstlichen Telefons zu privaten Zwecken gelten grundsätzlich die gleichen Regelungen wie für die private Nutzung des Internets. Der Fall zeigt sehr deutlich, welche Probleme auftreten können, wenn keine klaren Regelungen über den erlaubten Umfang der privaten Nutzung von Telefonie und Internet durch die Mitarbeiter bestehen. Unternehmen und Betriebsräten ist deshalb dringend zu empfehlen, so konkret wie möglich Regelungen über die Zulässigkeit, den Umfang, die zeitliche Lage und die Kontrolle der privaten Nutzung festzulegen bzw. zu vereinbaren.

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Die private Internetnutzung am Arbeitsplatz – eine Rechtsprechungsübersicht

Ohne Computer läuft auch am Arbeitsplatz fast gar nichts mehr. Es wird gesurft, gemailt und es werden Daten heruntergeladen, häufig auch zu privaten Zwecken. Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind sich dabei oft nicht darüber im Klaren, was sie dürfen. Darf etwa der Arbeitnehmer den PC mit Internetanschluss jederzeit zu privaten Zwecken nutzen? Wenn die Nutzung zulässig ist, darf der Arbeitgeber diese uneingeschränkt kontrollieren? Und kann das Arbeitsverhältnis sofort gekündigt werden, wenn die private Nutzung widerrechtlich erfolgt?

Es existieren keine gesetzlichen Regelungen, die eine Antwort auf diese Fragen geben könnten. Aus diesem Grunde bleibt es der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte überlassen, Leitlinien und Maßstäbe zu entwickeln. Der Artikel gibt eine erste Übersicht.

Die private Nutzung des Internets ist den Arbeitnehmern nur erlaubt, wenn der Arbeitgeber diese ausdrücklich gestattet hat oder duldet (BAG, NZA 2006, 98).

Die Erlaubnis kann z.B. durch eine Regelung im Arbeitsvertrag oder in einer mit dem Betriebsrat geschlossenen Betriebsvereinbarung erteilt werden. In vielen Betrieben existieren jedoch keine Vereinbarungen über die private Nutzung des Internets. Lässt der Arbeitgeber diese gleichwohl zu, kann darin eine Erlaubniserteilung durch schlüssiges Handeln gesehen werden.

Allerdings ist dann die private Nutzung nur im „angemessenen zeitlichen Umfang“ erlaubt (BAG, NZA 2006, 98). Was darunter zu verstehen ist, ist nicht verbindlich festgelegt.

Das Arbeitsgericht Wesel hat im Jahre 2001 entschieden, dass 80 – 100 Stunden surfen binnen eines Jahres noch gebilligt werden können (NJW 2001, 2490). Umgerechnet steht das Arbeitsgericht Wesel damit dem Arbeitnehmer immerhin ca. 25 Minuten am Tag private Nutzung zu. Der 12. Senat des Landesarbeitsgerichts Hamm sah eine Nutzung von 20 Minuten am Tag noch nicht als ausschweifend an (LAG Hamm, Urteil vom 28. Mai 2014, Az.: 12 Sa 404/15).

Allerdings können diese Angaben nicht als verbindlich angesehen werden. Andere Arbeitsgerichte könnten diese Frage durchaus restriktiver werten, wie z.B. eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm, das eine ausschweifende Nutzung schon dann annahm, wenn der PC jeden 4. Arbeitstag für ca. 1 Stunde zu privaten Zwecken genutzt wurde (LAG Hamm, Urteil vom 11. Juni 2012, Az.: 17 Sa 71/12).

Das Bundesarbeitsgericht sah jedenfalls die Internetnutzung von knapp 1 ½ bis 2 ¼ Stunden an jeweils einem Arbeitstag als ausschweifend an (BAG, NZA 2006, 98) und stellte unmissverständlich klar, dass die exzessive Nutzung des Internets während der Arbeitszeit eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten des Arbeitnehmers darstellt (BAG, NZA 2006, 98).

Auch in dem ausschweifenden Kopieren von Bild- und Musik-Dateien und der Bearbeitung von DVDs (6.400 E-Book-, Bild-, Audio- und Videodateien, 1.100 DVDs) kann selbst bei gestatteter Privatnutzung ein unzulässiges Nutzungsverhalten gesehen werden (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015, Az.: 2 AZR 85/15).

Ist also die private Nutzung ausdrücklich oder konkludent erlaubt und bleibt diese in einem angemessenen Rahmen, kann dem Arbeitnehmer nichts passieren.

Anders sieht es allerdings aus, wenn der Arbeitgeber jegliche Privatnutzung ausdrücklich untersagt oder diese zum Beispiel hinsichtlich des Umfangs oder der zeitlichen Lage eingeschränkt hat. Der Arbeitnehmer muss sich dann strikt an die Vorgaben des Arbeitgebers halten.

Ist die private Nutzung eingeschränkt möglich, kommt es auf das Ausmaß der Pflichtverletzung an. Je mehr Grenzen in zeitlicher, inhaltlicher und örtlicher Hinsicht vom Arbeitnehmer bei der Nutzung des Internets überschritten werden, desto schwerwiegender ist die Pflichtverletzung.

Als Pflichtverletzungen angesehen hat das Bundesarbeitsgericht etwa das unbefugte Herunterladen erheblichen Datenmengen aus dem Internet, die unbefugte private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, soweit dem Arbeitgeber dadurch zusätzliche Kosten entstehen und die unbefugte private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit (BAG, NZA 2007, 922; BAG, NZA 2007, 922).

Der Arbeitgeber kann im Fall von weniger schwerwiegenden Pflichtverletzungen eine Abmahnung aussprechen. Bei geringem Nutzungsumfang soll immer eine Abmahnung erforderlich sein (BAG, NZA 2007, 922; LAG Rheinland-Pfalz vom 14. Dezember 2007, Az.: 9 Sa 234/07; LAG Nürnberg, LAGReport 2005, 176). Der Arbeitgeber muss in dieser Abmahnung den Arbeitsvertragsverstoß so konkret wie möglich darstellen und deshalb Angaben dazu machen, wann und zu welchen Zeiten der Verstoß erfolgte. Nur die pauschale Behauptung der unerlaubten Privatnutzung reicht keinesfalls aus. Eine solche Abmahnung wäre mangels Bestimmtheit bereits formell unwirksam.

Ist die Abmahnung wirksam und wiederholt der Arbeitnehmer diese oder eine ähnliche Pflichtverletzung, kann das Arbeitsverhältnis von dem Arbeitgeber durch fristgerechte verhaltensbedingte Kündigung beendet werden (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Januar 2014, Az.: 1 Sa 451/13).

Bei schweren schuldhaften Verstößen eines Arbeitnehmers, der sich in einer besonderen Vertrauensposition befindet ist regelmäßig eine Abmahnung entbehrlich (LAG Rheinland-Pfalz, NZA-RR 2005, 634). Verwirklicht die Internetnutzung sogar einen Straftatbestand, liegt nach Auffassung des Bundesarbeitsgericht regelmäßig eine schwerwiegende Pflichtverletzung vor (BAG, NZA 2006, 98).

Ansonsten halten einige Instanzgerichte eine Abmahnung zum Beispiel auch dann für entbehrlich, wenn pornografisches Material auf den Arbeitsplatzrechner heruntergeladen wurde (LAG München, Urteil vom 14. April 2005, 4 Sa 1203/04 und LAG Rheinland-Pfalz, NZA-RR 2005, 634, soweit strafrechtliche Vorschriften verletzt werden; LAG Niedersachsen, Beschluss vom 26. April 2002, Az.: 3 Sa 726/01; ArbG Düsseldorf, NZA 2001, 1386; ArbG Braunschweig, NZA-RR 1999, 192; ArbG Frankfurt am Main, RDV 2003, 190). Auch kann die Gefahr einer Rufschädigung des Arbeitgeber dadurch entstehen, dass der Arbeitnehmer umfangreich pornografische Inhalte herunterlädt, weil der Download zurückverfolgt werden kann. Dadurch könnte der Eindruck erweckt werden, der Arbeitgeber befasse sich mit Pornografie und nicht um seine Dienstaufgaben (BAG, NZA 2006, 977, für den öffentlichen Arbeitgeber).

In diesen Fällen führt eine unterbliebene oder verzögerte Kontrolle des Arbeitgebers regelmäßig nicht zum Abmahnungserfordernis (LAG Hessen, Urteil vom 10. Dezember 2012, Az.: 17 Sa 1037/12).

Auch das Aufrufen gewaltverherrlichender und volksverhetzender Seiten, der Download urheberrechtlich geschützter Musik-, Bild- und Videodateien, der unbefugte Download erheblicher Datenmengen (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015, Az.: 2 AZR 85/15; LAG Schleswig-Holstein, NZA-RR 2014, 417), der Download einer Hackersoftware (OLG Celle, NZA-RR 2010, 299; LAG Hamm, Urteil vom 04. Februar 2004, Az.: 9 Sa 502/03) oder einer Anonymisierungssoftware (BAG, NZA 2006, 980) und die Verbreitung ehrverletzender, wahrheitswidriger oder beleidigender Behauptungen über den Arbeitgeber in E-Mails oder im Internet (LAG Hamm, Urteil vom 10. Oktober 2012, Az.: 3 Sa 644/12; LAG Schleswig-Holstein, NZA 1999, 938; ArbG Wiesbaden, NZA-RR 2001, 629) können zu einer schnellen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen.

Aber aufgepasst:

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei in jedem Einzelfall anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu prüfen, ob nicht das mildere Mittel der Abmahnung besser geeignet ist, um die Pflichtverletzung zu ahnden (BAG, NZA 2013, 27; ähnlich schon LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25. November 2013, Az.: 5 Sa 320/13; LAG Köln, MMR 2013, 478 und Urteil vom 20. März 2009, Az.: 10 Sa 1283/08; LAG Hamm, MMR 2012, 264).

Dies führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, da mangels klarer und objektiver Kriterien unklar ist, wann eine Kündigung verhältnismäßig ist und wann nicht mehr. So hat etwa jüngst ein Landesarbeitsgericht entschieden, dass der 600-1200fache Zugriff pro Arbeitstag auf ein Internetspiel eine Abmahnung nicht entbehrlich mache (LAG Hessen, Urteil vom 28. Mai 2014; Az.: 12 Sa 404/15).

Im Zweifel sollte von daher der festgestellte arbeitsvertragliche Verstoß immer zunächst abgemahnt werden.

Die Arbeitgeber sind schließlich gehalten, die Verstöße detailliert zu dokumentieren. In einem gerichtlichen Verfahren wird es m Zweifel erforderlich sein vorzutragen und zu belegen, in welcher Menge Daten aus dem Internet in das betriebliche Betriebssystem eingebracht wurden, ob und ggf. zu welchen Belastungen oder Störungen der betrieblichen Datensysteme es gekommen ist bzw. welche konkrete Störungsgefahr bestanden hat, ob durch die rechtswidrige private Nutzung des Internets zusätzliche Kosten entstanden sind und in welchem konkreten Umfang die Arbeitspflichten vernachlässigt wurde und die geschuldete Arbeit nicht erbracht wurden (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Oktober 2013, Az.: 10 Sa 173/13; LAG Niedersachsen, NZA-RR 2010, 406). Das gilt grundsätzlich ebenso für die ggf. erforderliche Betriebsratsanhörung vor Ausspruch der Kündigung (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17. August 2012, Az.: 9 Sa 85/12).

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich berechtigt, die Internetnutzung der Arbeitnehmer zu überprüfen. Aber: Bei der Überwachung von E-Mails ist nach dienstlichem und privatem Bereich zu unterscheiden. Dem Arbeitgeber ist es verwehrt, E-Mails aus dem privaten Bereich der Arbeitnehmer inhaltlich zu kontrollieren. Dagegen hat er auf dienstliche E-Mails in gleicher Weise Zugriff wie auf dienstliche Post. Unabhängig davon ist bei Vorliegen entsprechender dringender Verdachtsmomente eine inhaltliche Überprüfung gerechtfertigt (LAG Hamm, Urteil vom 04. Februar 2004, Az.: 9 Sa 502/03).

Im Streitfall treten große Probleme auf, wenn keine oder keine klaren Regelungen über die Internetnutzung bestehen. Diese Situation ist zumindest zum Teil vermeidbar. Sofern noch nicht geschehen, wird den Unternehmen dringend geraten, sich mit dem Thema zu beschäftigen und verbindliche Regelungen über die Zulässigkeit, den Umfang, der zeitlichen Lage und der Kontrolle der Internetnutzung festzulegen bzw. in Betrieben mit kollektivrechtlicher Vertretung mit dem Betriebsrat zu vereinbaren.

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