Schiedsrichter sind keine Arbeitnehmer!

Der Schiedsrichtervertrag des DFB ist kein Arbeitsvertrag, deshalb könne er nicht nach den Befristungsregeln für Arbeitsverträge überprüft werden, so das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) in seinem Urteil vom 15. März 2018 (9 Sa 1399/16).

Der klagende Schiedsrichter stand zuletzt in der Spielzeit 2014/2015 auf der sog. Schiedsrichter-Liste des DFB. Darin benennt der Schiedsrichterausschuss diejenigen Schiedsrichter, die für die Spielleitung in den Lizenzligen (1. und 2. Bundesliga), in der 3. Liga und im DFB-Pokal als geeignet angesehen werden.

Der Kläger pfiff in den Spielzeiten von 2006 bis 2015 Spiele in der 3. Profiliga des DFB und war daneben in der 2. Liga als Assistent sowie in der 1. Bundesliga als Vierter Offizieller tätig. Rechtliche Grundlage dafür war ein zwischen dem Kläger und dem DFB geschlossene Rahmenvereinbarung, die auf ein Jahr befristet war. Der Kläger wurde vom DFV zuletzt im Mai 2015 eingesetzt. Die Vereinbarung wurde nach Ablauf der Befristung nicht erneuert, der Kläger nicht mehr eingesetzt.

Der Kläger trug vor, dass er als Arbeitnehmer für den DFB tätig geworden sei. Denn tatsächlich sei er weisungsgebunden tätig geworden: „Die Tätigkeit als Schiedsrichter im professionellen Fußball entspricht der Tätigkeit eines Arbeitnehmers und nicht der eines Selbstständigen. Eine Vorgabe ist sogar, dass ich als Schiedsrichter einmal pro Woche zu einem Physiotherapeuten gehen und zweimal pro Woche trainieren soll.“ Nach neun Spielzeiten habe der DFB seinen Vertrag nicht mehr befristen dürfen. Die vereinbarte Befristung sei mangels Rechtsgrund unwirksam.

Das LAG folgte jedoch dieser Argumentation nicht.

Vielmehr sei der für eine Spielzeit geschlossene Vertrag kein Arbeitsvertrag sei, sondern nur eine Rahmenvereinbarung. Diese Rahmenvereinbarung regele die Bedingungen der – erst im Laufe der Saison – abgeschlossenen Einzelverträge für die Leitung der jeweiligen Spiele. Die Vereinbarung sehe keine Verpflichtung des Schiedsrichters vor, bestimmte Spiele zu übernehmen. Auch könne der Schiedsrichter nach der Rahmenvereinbarung ausdrücklich nicht verlangen, dass man ihm Spiele zuweise. Da der im Streit stehende Schiedsrichtervertrag kein Arbeitsvertrag sei, könne er daher nicht nach den Befristungsregeln für Arbeitsverträge überprüft werden.

Der DFB reagierte erleichtert auf diese Entscheidung. Denn damit bleibt es dem Verband erspart, die in der Bundesliga, 2. Bundesliga und 3. Liga aktiven Schiedsrichter als Arbeitnehmer mit Anspruch auf Entgeltfortzahlung und Urlaub anzustellen und zu beschäftigen.

Die Revision zum BAG hat das LAG nicht zugelassen. Somit verbleibt dem Kläger nur noch die Nichtzulassungsbeschwerde.

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DSGVO: Die Pflicht zur Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten

Bis zum 25. Mai 2018 müssen die neuen rechtlichen Regelungen im Betrieb und Unternehmen umgesetzt werden. Neu ist u.a. die europaweite Verpflichtung zur Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten.

Die neuen Regelungen führen dazu, dass  eine Vielzahl von Unternehmen nunmehr eine Datenschutzbeauftragten benennen müssen, die bisher nicht in der Verpflichtung dazu waren.

Denn dieser ist zwingend zu bestellen, wenn

  • in der Regel mindestens 10 Personen (Köpfe) ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind;
      • automatisierte Verarbeitung ist die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten mittels eines PCs;
      • unter Nutzung wird jede Verwendung personenbezogener Daten verstanden, insoweit es sich nicht um Verarbeitung handelt – es genügt also z. B. schon das Lesen von Daten natürlicher Personen;

ODER

  • umfangreich sensible Daten (z.B. Gesundheitsdaten) verarbeitet werden;

ODER

  • die Kerntätigkeit in einer umfangreichen regelmäßigen und systematischen Überwachung von betroffenen Personen besteht (z.B. Kundenservice, Marketing, Auskunfteien oder Adresshandel);

ODER

  • die Verarbeitung einer Risiko-Folgenabschätzung (§ 38 Absatz 1 Satz 2 BDSG-neu i.V.m. Art. 35 EU-DSGVO) unterliegt.

Der Datenschutzbeauftragte muss aufgrund der beruflichen Qualifikation und des Fachwissens benannt werden, um die Aufgaben aus Art. 39 DSGVO übernehmen zu können. Zu den Fachkundevoraussetzungen gehört ein Verständnis der allgemeinen und spezialgesetzlichen datenschutzrechtlichen Vorschriften, die für das Unternehmen relevant sind, sowie technisch-organisatorische Kenntnisse, insbesondere Kenntnisse der Informations- und Telekommunikationstechnologie und der Datensicherheit. Diese Mindestkenntnisse müssen bereits zum Zeitpunkt der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten vorliegen. Für eine Unternehmensgruppe kann ein gemeinsamer Datenschutzbeauftragte benannt werden. Dieser muss jedoch von jeder Niederlassung aus leicht erreichbar sein.

Die Position des Datenschutzbeauftragten kann intern besetzt werden, indem ein eigener Mitarbeiter bestellt wird, auch neben den eigentlichen Aufgaben. Er muss aber dafür die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen besitzen. Um Interessenkollisionen oder eine Selbstkontrolle von vornherein auszuschließen, dürfen Mitglieder der Unternehmensleitung, IT- und Personalleiter sowie IT- Administratoren nicht gleichzeitig auch die Position eines Datenschutzbeauftragten bekleiden.

Der Datenschutzbeauftragte agiert weisungsunabhängig, er berichtet unmittelbar der Führungsebene.

Zur Absicherung der Position und der Erfüllung seiner Aufgaben darf der Datenschutzbeauftragte weder abberufen noch benachteiligt werden. Er genießt besonderen Kündigungsschutz. Das Arbeitsverhältnis darf während der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter und nach deren Beendigung für ein Jahr nicht gekündigt werden, es sei denn die Kündigung erfolgt aus wichtigem Grund.

Alternativ kann aber auch ein externer Datenschutzbeauftragter bestellt werden.

Der Datenschutzbeauftragte

  • unterrichtet und berät das Unternehmen und die Beschäftigten über datenschutzrechtliche Pflichten;
  • überwacht, ob die gesetzlichen Datenschutzvorschriften eingehalten werden;
  • berät bei Risiko-Folgenabschätzungen;
  • arbeitet mit der Aufsichtsbehörde zusammen und ist Anlaufstelle für diese und
  • berät betroffene Personen.

Über diese Mindestaufgaben hinaus nimmt der Datenschutzbeauftragte eine beratende und unterstützende Funktion ein. Insbesondere sind hier zu nennen: Unterstützung des Verantwortlichen bei der Etablierung von Prozessen bzw. Dokumentationen zur Erfüllung der umfassenden Nachweispflicht, Unterstützung bei der Melde- und Benachrichtigungspflicht bei Datenschutzverletzungen sowie die Erfüllung der Betroffenenrechte (Recht aus Auskunft, Berichtigung, Einschränkung oder Löschen von Daten).

Die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragen müssen veröffentlicht werden (z.B. auf der Internetseite des Unternehmens).

Wird es vorsätzlich oder fahrlässig versäumt, einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen, kann nach bisherigem Recht ein Bußgeld von bis zu 50.000 € verhängt werden. Dieses wird sich drastisch erhöhen. Denn die DSGVO sieht Bußgelder von bis zu 10 Millionen € oder 2 % des weltweiten Jahresumsatzes vor, je nachdem, welcher Betrag höher ist. Das gilt auch, wenn der Datenschutzbeauftragte nicht rechtzeitig bestellt wird.

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Das ungeknickte und ungetackerte Zeugnis

Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf ein ungeknicktes und ungetackertes Arbeitszeugnis entschied das Landesarbeitsgericht (LAG) Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 9. November 2017 (Az.: 5 Sa 314/17).

Der Kläger ging zunächst gegen die Kündigung seines Arbeitgebers vor. Die Parteien einigten sich im gerichtlichen Verfahren u.a. auch auf die Ausstellung eines Zeugnisses mit einer guten Bewertung des Klägers. Der Kläger war zuletzt u.a. mit der Form des erteilten Zeugnisses nicht zufrieden. So machte er mit der Berufung einen Anspruch auf ein ungeknicktes und ungetackertes Zeugnis geltend.

Diese blieb jedoch ohne Erfolg.

Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 21. September 1999 – 9 AZR 893/98) erfülle auch ein gefaltetes Zeugnis den Anspruch des Arbeitnehmers, wenn das Originalzeugnis kopierfähig ist und die Knicke im Zeugnisbogen sich nicht auf den Kopien abzeichnen. „Damit kann der Kläger kein ungeknicktes Zeugnis verlangen“, so das LAG.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf ein ungetackertes Zeugnis. Auf seine subjektiven Vorstellungen, die er zu einer allgemein verschlüsselten Bedeutung der Verwendung von Heftklammern entwickelt habe, komme es nicht an. Es stelle kein unzulässiges Geheimzeichen dar, wenn der Arbeitgeber die Blätter des (hier aus zwei Seiten bestehenden) Zeugnisses mit einem Heftgerät körperlich miteinander verbinde („tackert“). Es gebe keinerlei Belege dafür, dass ein „getackertes Zeugnis“ einem unbefangenen Arbeitgeber mit Berufs- und Branchenkenntnis signalisiere, der Zeugnisaussteller sei mit dem Arbeitnehmer nicht zufrieden gewesen. Der Kläger verkenne, dass es auf die Sicht des objektiven Empfängerhorizonts und nicht auf vereinzelt geäußerte Rechtsansichten ankomme.

Das LAG hielt nicht mit deutlichen Worten zurück. So heißt es wörtlich in dem Urteil:

„Es grenzt schon an Rechtsmissbrauch über zwei Instanzen ein ungeknicktes Zeugnis einzuklagen, anstatt es sich bei der Beklagten – wie angeboten – an seinem früheren Arbeitsort (Entfernung zur Wohnung ca. 11 Kilometer) abzuholen.“

 

 

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DSGVO: Datenschutz im Arbeitsverhältnis

In den nächsten Monaten wird die EU-DSGVO und das neue Bundesdatenschutzgesetz im Mittelpunkt des unternehmerischen Interesses stehen müssen.

Denn der Countdown läuft unerbittlich dem 25. Mai 2018 entgegen. Bis dahin muss jedes Unternehmen die Vorgaben der EU-DSGVO und auch des neuen Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG neu) umgesetzt und in den Unternehmensalltag integriert haben. Bei Nichtbeachtung oder Verstößen sieht die neue Rechtslage einen drastisch erhöhten Bußgeldrahmen von bis zu 20 Millionen Euro vor. Ferner können auch Mitbewerber wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen. Daneben kann auch die Zahlung von Schadensersatz gefordert werden, und zwar von Betroffenen, als auch von Unternehmen.

Falls noch nicht geschehen, sollte deshalb in jedem Unternehmen die Umsetzung der EU-DSGVO ganz oben auf die Agenda der zu erledigenden Arbeiten stehen.

 

 

Die Anforderungen für das Arbeitsverhältnis ergeben sich aus Art. 88 EU-DSGVO und § 26 BDSG-neu. § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG-neu entspricht weitgehend der bisherigen Regelung des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG-alt. Nach beiden Regelungen dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben werden, soweit dies für die Begründung, Durchführung oder Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

 Als „erforderlich“ dürfte die Erhebung folgender Daten gelten:

  • Name, Adresse
  • Kontoverbindung
  • Ausbildung, Qualifikationen
  • Arbeitszeiterfassung

In § 26 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 BDSG-neu ist ausdrücklich geregelt, dass die Verarbeitung von Beschäftigtendaten auf der Grundlage von Kollektivvereinbarungen zulässig ist. Dabei sind die strengen Maßstäbe hinsichtlich der Transparenz, Zweckbindung und der Angabe der Rechte der Arbeitnehmer der EU-DSGVO zu beachten. 

Ferner kann die Datenerhebung durch eine „freiwillige“ Einwilligung des Arbeitnehmers gedeckt sein (§ 26 Abs. 2 BDSG-neu). An die Anforderungen einer „freiwilligen“ Einwilligung werden hohe Maßstäbe gesetzt. Sie ist an keine Form gebunden, sollte aber aus Beweisgründen schriftlich eingeholt werden.

Die Erhebung von sog. sensiblen Daten, wie etwa Gesundheitsdaten, bedarf immer der ausdrücklichen Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers.

Es sind alle Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen, Dienstordnungen, usw. zu überprüfen.

Im Focus stehen dabei Regelungen u.a. über

  • Personaldaten
  • Abrechnungsdaten
  • Nutzungsprotokollierungen IT/Mail
  • Videoüberwachung
  • Zeiterfassung
  • Ortung durch GPS
  • Bewerbungsverfahren
  • BEM

 Der Arbeitgeber wird außerdem zwingend ein Verfahrensverzeichnis für jede einzelne Maßnahme erstellen müssen, wenn solche Abläufe bestehen.

 Der Arbeitgeber muss die Arbeitnehmer über die Datenerfassung informieren. Mitzuteilen sind:

  • Name (ggf. Firmenname gem. § 17 Abs. 1 HGB oder Vereinsname gem. § 57 BGB) und Kontaktdaten des Verantwortlichen sowie ggf. dessen Vertreter
  • Kontaktdaten des ggf. vorhandenen Datenschutzbeauftragten
  • Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen und zusätzlich die Rechtsgrundlage, auf der die Verarbeitung fußt
  • das berechtigte Interesse, insofern die Datenerhebung auf einem berechtigten Interesse des Verantwortlichen oder eines Dritten beruht (Art. 6 Abs. 1 lit. f EU-DSGVO)
  • Empfänger oder Kategorien von Empfängern der personenbezogenen Daten (vgl. Art. 4 Nr. 9 EU-DSGVO
  • die geplante Speicherdauer oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung der Speicherdauer
  • die Betroffenenrechte (Auskunfts-, Löschungs-, Einschränkungs- und Widerspruchsrechte sowie das Recht auf Datenübertragbarkeit),
  • das Recht zum jederzeitigen Widerruf einer Einwilligung und die Tatsache, dass die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung auf Grundlage der Einwilligung bis zum Widerruf unberührt bleibt,
  • das Beschwerderecht bei einer Aufsichtsbehörde,
  • die gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung, personenbezogene Daten Dritten bereitzustellen und die möglichen Folgen der Nichtbereitstellung der personenbezogenen Daten und
  • im Falle einer automatisierten Entscheidungsfindung (einschließlich Profiling) aussagekräftige Informationen über die verwendete Logik, die Tragweite und angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung

Gemäß Art. 12 Abs. 1 EU-DSGVO sind die Informationen in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form sowie in klarer und einfacher Sprache zu übermitteln.

Die Informationen sind schriftlich oder in anderer Form (ggf. elektronisch) zur Verfügung zu stellen.

Der Arbeitgeber hat im Hinblick auf das Transparenzgebot stets den Nachweis einer ordnungsgemäßen Erledigung der Informationspflichten zu erbringen.

 

 

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Der Chip im Menschen – schöne neue Arbeitswelt?

„Utopien erscheinen realisierbarer als je zuvor. Wir finden uns mit einer neuartigen, besorgniserregenden Frage konfrontiert: Wie sollen wir ihre endgültige Verwirklichung verhindern? Utopien sind verwirklichbar. Das Leben strebt ihnen entgegen. Und vielleicht wird ein neues Jahrhundert kommen, eines, in dem Intellektuelle und die Bildungsschicht darüber nachdenken werden, wie man Utopien verhindern und zu einer nicht-utopischen Gesellschaft zurückkehren kann, weniger perfekt und dafür freier.“

Mit diesem Zitat von Nikolai Alexandrowitsch Berdjajew lässt Aldous Huxley seinen bereits im Jahr 1932 erschienen Roman „Schöne neue Welt“ beginnen. Und ist es nicht nach wie vor hochaktuell? Eine Meldung aus der jüngeren Vergangenheit scheint wie dafür gemacht zu sein, um diese Frage zu bejahen.

Da bietet die Firma Three Square Market aus den USA seinen Arbeitnehmern an, sich einen kleinen in einer Glaskapsel eingefassten und reiskorngroßen RFID-Chip zwischen Daumen und Zeigefinger unter die Haut injizieren zu lassen. Die Kosten übernimmt der Arbeitgeber. Tatsächlich haben sich 50 der insgesamt 80 Mitarbeiter des Unternehmens im August 2017 den Chip freiwillig einpflanzen lassen. „Es tut wirklich nicht weh“, so der CEO des Unternehmens, Todd Westby. Er ist überzeugt, dass sich diese Technologie künftig durchsetzen wird. Auch in Schweden ist dieses Verfahren bekannt. Ursprünglich kam es z.B. bei Hunden zum Einsatz, um deren Identität, Behandlungsdaten und Besitzer zu speichern. Der Vorsitzende des schwedischen Vereins BioNyfiken geht noch weiter. Er orciert ein Einsatz im Menschen. Damit will er Facebook und Google zuvorkommen. Die werden nach seiner Ansicht ihre Nutzer eines Tages zum Tragen von Mikrochips verpflichten. Inzwischen sollen ca. 300 schwedische Arbeitnehmer mit einem Chip ausgestattet sein.

Die Technik ist simpel: Sobald eine mit dem Chip versehene Person in die Nähe eines Lesegerätes oder eines anderen Empfängers kommt, wird sie identifiziert. Damit kann das Implantat zum Einloggen im Büro, am PC oder Mobiltelefon, aber auch für den bargeldlosen Bezug von Leistungen eingesetzt werden. Der Chip soll, so die Vision, später den Reisepass und den Führerschein ersetzen. Er ist auch für die Speicherung von Gesundheitsdaten geeignet. Und sogar ein GPS-Tracking soll möglich sein.

Die Folgen sind weitreichend: Der Träger könnte damit vollständig überwacht werden. Es wäre z.B. in den Betrieben möglich, vollständige Verhaltensmuster von Arbeitnehmern zu erstellen. Aber auch die Möglichkeit des Missbrauches liegt nahe. Denn die auf dem Chip gespeicherten Daten lassen sich sozusagen im wahrsten Sinne des Wortes im Vorbeigehen auslesen.

In Deutschland dürfte das neue Datenschutzrecht ein deutlicher Hemmschuh für diese Entwicklung darstellen. Die im Mai 2018 in Kraft tretende EU-DSGVO tut ihr Übriges.

Die Implantation bedarf der freiwilligen Einwilligung des Betroffenen. Bei den weitreichenden Wirkungen dürfte es als sehr unwahrscheinlich angesehen werden, dass ein deutsches Arbeitsgericht die ggf. in einem Arbeitsverhältnis erteilte Einwilligung als wirksam beurteilen würde. Denn die Preisgabe von Daten ist nur dann unproblematisch, wenn diese dem Arbeitnehmer ausschließlich oder überwiegend Vorteile bringt. Einwilligungen, die insgesamt zu Lasten der Arbeitnehmer gehen, sind im Zweifel unfreiwillig und damit unwirksam (Däubler, Gläserne Belegschaften, Rn. 160).

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DSGVO: Datenschutz im Bewerbungsverfahren

Bekanntlich tritt am 25. Mai 2018 die EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) gemeinsam mit dem neuen Bundesdatenschutzgesetz (BDSG-neu) in Kraft.

Die Unternehmen werden sich auch im Rahmen des Bewerbungsverfahrens auf neue Anforderungen einstellen müssen.

Die Bewerber müssen bereits beim Eingang der Unterlagen über die Art der Datenerhebung informiert werden. Folgende Angaben sind unter anderem zu machen:

  • Namen und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sowie gegebenenfalls seines Vertreters;
  • gegebenenfalls die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten;
  • die Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen, sowie die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung;
  • die Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer;
  • Hinweis auf das Auskunftsrecht sowie des Rechts auf Berichtigung oder Löschung oder auf Einschränkung der Verarbeitung;
  • Hinweis auf das Recht, eine erteilte Einwilligung zur Datenverarbeitung jederzeit zu widerrufen.

Auch weiterhin dürfen im Bewerbungsverfahren Fragen nach Grunddaten gestellt sowie tätigkeitsbezogene Unterlagen angefordert werden, wie etwa Zeugnisse früherer Arbeitgeber und Qualifikationsnachweise.

Es ist aber nach wie vor nicht erlaubt, Auskünfte über das Privatleben, die sexuelle Orientierung sowie über politische Ansichten oder die Weltanschauung abzufragen. Jegliche Informationen aus diesen Bereichen dürfen nicht erhoben, verarbeitet oder gespeichert werden, auch nicht mit der Einwilligung des Bewerbers.

Es ist strittig, ob es den Unternehmen datenschutzrechtlich erlaubt ist, Daten und Informationen des Bewerbers im Internet zu suchen. Die Recherche in berufsbezogenen Netzwerken dürfte zulässig sein. Nachforschungen in privaten sozialen Netzwerken werden jedoch überwiegend für unzulässig gehalten.

Die Speicherung der Bewerberdaten darf nur zweckgebunden erfolgen.

Wird demnach die Stelle besetzt, müssen die Bewerbungsunterlagen vernichtet oder zurückgegeben werden. Ferner müssen die Daten der abgelehnten Bewerber gelöscht werden. Dies muss allerdings nicht umgehend geschehen. Denn sollte ein abgelehnter Bewerber Ansprüche wegen einer Diskriminierung aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) geltend machen, müssen den Unternehmen die Daten aus dem Bewerbungsverfahren zur Verfügung stehen. Eine Speicherung für die Dauer von bis zu sechs Monaten nach Besetzung der Stelle wird deshalb als zulässig angesehen. Sofern eine längere Speicherung gewünscht wird, müssen die Unternehmen die ausdrückliche Zustimmung des Bewerbers dazu einholen.

Die Beweislast zum Bewerberdatenschutz tragen die Unternehmen. Im Fall eines Rechtsstreits müssen sie nachweisen können, dass alle erforderlichen Maßnahmen zur Gewährleistung des Schutzes der personenbezogenen Daten getroffen wurden.

Bei einem Verstoß gegen Rechtspflichten aus der DSGVO drohen je nach Art des Verstoßes hohe Geldbußen von bis zu 20 Millionen € bzw. vier Prozent des globalen Umsatzes.

 

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Fristlose Kündigung wegen heimlicher Filmaufnahmen in der Umkleidekabine

Heimliche Filmaufnahmen stellen eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen so das Arbeitsgericht Berlin in seiner Entscheidung vom 01. November 2017 (Az.: 24 Ca 4261/17).

Der Kläger war als Radsporttrainer am Olympiastützpunkt Berlin beschäftigt. Ihm wurde vorgeworfen, in der Umkleidekabine eine versteckte Kamera installiert und damit die Sportlerinnen über einen längeren Zeitraum gefilmt zu haben. Das Amtsgericht Tiergarten verurteilte den Kläger wegen „Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereiches“ und Diebstahls von Unterwäsche zu einer Geldstrafe von 6400,00 €. Die Beklagte wartete zunächst die Ermittlungen ab und beantragte dann bei der Staatsanwaltschaft Akteneinsicht. Nachdem sie diese erhalten hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristlos.

Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage. Die Straftaten seien Ausdruck „depressiver Symptome als Ergebnis jahrelanger Selbstvernachlässigung“, dieser „pathologische Zustand“ rechtfertige keine verhaltensbedingte Kündigung durch die Beklagte. Dieser Argumentation folgte das Gericht nicht. Es sah in dem Verhalten des Klägers einen groben Vertrauensbruch und hatte keinen Zweifel, dass die Kündigung zu Recht ausgesprochen wurde.

Der Kläger rügte jedoch auch, dass die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe. Danach kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Frist von 2 Wochen erfolgen. Wird diese Frist versäumt, ist die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam. Das Arbeitsgericht Berlin wies die Klage ab. Nach Ansicht des Gerichts, sei die 2-Wochenfrist eingehalten worden. Denn ausreichende Kenntnis über die Kündigungsgründe habe die Beklagte erst erlangt, nachdem ihr die aufgrund dieser Vorwürfe gegen den Trainer ermittelnde Staatsanwaltschaft auf mehrfache Anträge und Nachfragen hin Akteneinsicht gewährt habe. Die im Anschluss daran ausgesprochene Kündigung sei dann dem Kläger innerhalb von zwei Wochen zugegangen.

Maßgeblich für die Entscheidung war die Frage, wann die Frist zu laufen beginnt. Die Rechtsprechung formuliert den Zeitpunkt zunächst abstrakt. Danach beginnt die Frist in dem Zeitpunkt an zu laufen, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Diese bekannten Tatsachen müssen dem Kündigungsberechtigten die Entscheidung ermöglichen, ob für ihn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Ist dies unklar und sind noch Ermittlungen über den Kündigungssachverhalt erforderlich, ist der Beginn der Ausschlussfrist so lange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständlichen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt.

Deshalb kann der Arbeitgeber grundsätzlich auch den Ausgang des Strafverfahrens abwarten, bevor er eine Kündigung ausspricht. Er muss dies aber nicht tun. Hält er schon vor Abschluss eines Strafverfahrens einen bestimmten Kenntnisstand für ausreichend, um eine fristlose Kündigung als begründet anzusehen, so muss er binnen zwei Wochen kündigen, nachdem er diesen Kenntnisstand erlangt hat (BAG vom 29. Juli 1993 – 2 AZR 90/93). Dies kann, wie in dem von dem Arbeitsgericht Berlin entschiedenen Fall, durch die Einsichtnahme in die staatsanwaltliche Ermittlungsakte geschehen.

 

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Hodenkniff und Busengrapsch: Das Bundesarbeitsgericht und die sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz

Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines anderen ist sexuell bestimmt i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG (sexuelle Belästigung). Es handelt sich hierbei um einen körperlichen Übergriff auf die Intimsphäre. Auf eine sexuelle Motivation des Handelnden kommt es dabei nicht an. Es reicht vielmehr aus, wenn die Würde des Betroffenen verletzt ist, so das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 29. Juni 2017 (Az.: 2 AZR 302/16).

Der Kläger war seit 23 Jahren in einem Stahlwerk tätig. Am 22. Oktober 2014 arbeitete er mit zwei Leiharbeitnehmern zusammen. Einer der beiden Leiharbeitnehmer meldete zwei Tage später, der Kläger habe ihm von hinten schmerzhaft in den Genitalbereich gegriffen, Auf die Reaktion des Leiharbeitnehmers habe der Kläger sinngemäß geäußert: „Du hast aber dicke Eier. Will noch jemand?“. Die Beklagte hörte den Kläger zu diesem Vorfall an, der den Vorwurf abstritt. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 7. November 2014 fristlos und mit Schreiben vom 12. November 2014 vorsorglich ordentlich zum 30. Juni 2015.

Die von dem Kläger erhobene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Bremen ab. Der Berufung des Klägers gab das Landesarbeitsgericht (LAG) Bremen statt (LAG Bremen vom 16. Dezember 2015 – 3 Sa 60/15).  Zwar stelle das Verhalten des Klägers an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche dar, doch sei diese Maßnahme angesichts der langen unbeanstandeten Beschäftigungsdauer und des fehlenden Bewusstseins des Klägers, eine sexuelle Belästigung zu begehen, unverhältnismäßig, eine Abmahnung hätte als Reaktion ausgereicht. Das LAG ließ die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zu. Die Beklagte erhob von daher zunächst erfolgreich Nichtzulassungsbeschwerde. Das BAG hob dann die Entscheidung auf und verwies die Angelegenheit zurück an das LAG.

Nach Ansicht des BAG habe das LAG aufgrund seiner bisherigen Feststellungen nicht davon ausgehen dürfen, dass es für die fristlose Kündigung an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB fehle.

Die Bundesrichter sahen in dem Verhalten des Klägers gleich in zweifacher Hinsicht den Tatbestand der sexuellen Belästigung als erfüllt an.

Eine sexuelle Belästigung gem. § 3 Abs. 4 AGG sei gegeben, wenn ein unerwünschtes bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte Berührungen oder Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezwecke oder bewirke, dass die Würde der betreffenden Person verletzt werde. Jeder dürfe selbst über einen Eingriff in die Intimsphäre durch körperlichen Kontakt bestimmen. Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines anderen sei demnach bereits deshalb i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG sexuell bestimmt, weil es sich um einen auf die körperliche Intimsphäre gerichteten Übergriff handele. Ob eine Handlung sexuell bestimmt sei, hänge damit nicht allein vom subjektiv erstrebten Ziel des Handelnden ab. Es sei daher auch keine sexuelle Motivation des Handelnden erforderlich. Bei sexuellen Belästigungen am Arbeitsplatz stehe häufig eher die Machtausübung im Vordergrund. Maßgeblich sei daher, ob das Verhalten die Würde des Betroffenen verletzt.

Diese Voraussetzungen sah das BAG vorliegend als erfüllt an.

Sowohl der zielgerichtete Griff des Klägers in die Genitalien des Leiharbeitnehmers als auch die anschließende entwürdigende Bemerkung sexuellen Inhalts stellten jeweils eine sexuelle Belästigung dar, die den Ausspruch einer fristlosen Kündigung begründen.

Auch sei hier eine Abmahnung nicht unbedingt als das mildere Mittel anzusehen. Das LAG hatte dem Kläger eine nicht-sexuelle Motivation zu Gute gehalten und ihm „ein situatives un­reflektiertes Verhalten“ attestiert. Dafür gab es aber nach dem festgestellten Sachverhalt keine Tatsachengrundlage. Denn auch im gerichtlichen Verfahren hatte der Kläger den Vorwurf abgestritten und durchweg behauptet, er habe den Leiharbeitnehmer nur flüchtig und unab­sichtlich am Gesäß berührt. Dementsprechend konnte er sich gar nicht zu der Frage äußern, ob dem behaupteten Übergriff eine sexuelle Motivation zu Grunde lag oder nicht. Mangels fehlender Einsicht konnte deshalb nicht darauf geschlossen werden, dass sich der Kläger künftig pflichtgemäß verhält.

Auf den ersten Eindruck scheint diese Entscheidung im Gegensatz zu dem sog. „Busengrapscher-Fall“ zu stehen (BAG vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13).

In diesem Fall hatte sich ein seit 1996 bei dem Arbeitgeber beschäftigter Kfz-Mechaniker von einer Mitarbeiterin eines Reinigungsunternehmens „angeflirtet“ gefühlt. Er hat ihr gegenüber geäußert, dass sie „einen schönen Busen“ habe und diesen sodann berührt. Die Reinigungskraft gab zu verstehen, dass sie dies nicht wünsche. Daraufhin ließ der Kfz-Mechaniker sofort von ihr ab.

Nachdem dem Arbeitgeber der Sachverhalt bekannt geworden war, zeigte sich der Arbeitnehmer einsichtig. Er gestand den Vorfall ein und erklärte, er habe sich „eine Sekunde lang vergessen“, jedenfalls tue ihm die Sache „furchtbar leid“. Er schäme sich, so etwas werde sich nicht wiederholen. Nach Ausspruch der Kündigung entschuldigte sich der Arbeitnehmer schriftlich bei der Frau und zahlte ihr ein Schmerzensgeld.

Auch in dieser Entscheidung bejahte das BAG eine sexuelle Belästigung.

Allerdings fiel die Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers aus. Zu Gunsten des Arbeitnehmers sprach zunächst das langjährige beanstandungsfreie Arbeitsverhältnis. Ferner hat er sein Fehlverhalten trotz der „4-Augen-Situation“ als einmaliges Versagen eingestanden. Schließlich war er reuig. Damit hatte der Arbeitnehmer gezeigt, dass er in der Lage ist, sein Verhalten zu ändern. Deshalb sprach nach Ansicht des BAG in diesem Fall nichts dafür, dass sich ein solcher Sachverhalt wiederhole. Anders als in dem Bremer Fall konnte deshalb davon ausgegangen werden, dass eine Abmahnung als milderes Mittel genüge, um das Fehlverhalten des Arbeitnehmers zu sanktionieren.

Damit steht fest:

Jeder Eingriff in die körperliche Intimsphäre ist eine sexuelle Belästigung im Sinne des AGG und stellt eine Pflichtverletzung dar, die auf der ersten Prüfungsstufe einen wichtigen Grund für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung darstellt. Auf der zweiten Stufe kommt es neben der Dauer und Beanstandungsfreiheit des Arbeitsverhältnisses auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf das Verhalten des Arbeitnehmers nach der Tat, an. Streitet der Arbeitnehmer den Vorwurf der sexuellen Belästigung ab, sollte er sich sicher sein, dass die Beweislage für ihn spricht. Andernfalls ist die Gefahr sehr groß, dass er seinen Arbeitsplatz verliert.

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Alle Jahre wieder: Der Anspruch auf Weihnachtsgeld

55% aller abhängig Beschäftigten in Deutschland sollen nach einer Umfrage von ihren Arbeitgebern in diesem Jahr ein zusätzliches Weihnachtsgeld erhalten.

Entgegen einer landläufigen Meinung ist die Gewährung dieser zusätzlichen Leistung regelmäßig aber nicht in das „einseitige Ermessen“ des Arbeitgebers gestellt.

Vielmehr können Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen, der einzelne Arbeitsvertrag oder auch vorherige Zusagen des Arbeitgebers die Rechtsgrundlage für diese Vergütung sein. Wenn dem so ist, besteht ein Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung, so etwa, wenn in dem Arbeitsvertrag die Zahlung eines „13. Monatsgehalts“ geregelt ist.

Darüber hinaus kann sich der Zahlungsanspruch auch aus einer „betrieblichen Übung“ ergeben. Diese liegt vor, wenn sich der Arbeitgeber regelmäßig gleichförmig verhält und der Arbeitnehmer darauf vertrauen kann, dass ihm eine bestimmte Vergünstigung auf Dauer gewährt werden soll. Beim Weihnachtsgeld darf regelmäßig bei drei aufeinanderfolgenden, vorbehaltslosen Zahlungen von einem Verpflichtungswillen des Arbeitgebers ausgegangen werden. Liegen diese Voraussetzungen vor, wird die betriebliche Übung fester Bestandteil des Arbeitsvertrages.

Der Arbeitgeber kann den Anspruch auf diese so in den Arbeitsvertrag verankerte Leistung dann nur noch im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer oder im Wege der Änderungskündigung wieder beseitigen. Allerdings stellt die Rechtsprechung sehr hohe Anforderungen an eine wirksame Änderungskündigung zur Entgeltherabsetzung. Deshalb ist eine einseitige Beseitigung des einmal entstandenen Entgeltanspruches rechtlich so gut wie nicht möglich.

Allerdings kann der Arbeitgeber die Leistung des Weihnachtsgeldes unter einen sogenannten „Freiwilligkeitsvorbehalt“ stellen. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt ist eine einseitige Erklärung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer, wonach er eine bestimmte Leistung gewährt, auf die kein rechtlicher Anspruch besteht. Tatsächlich ist es rechtlich zulässig, solche Erklärungen im Zusammenhang mit der Leistungsgewährung abzugeben. Sie müssen jedoch – an dieser Stelle und nicht anderswo versteckt – klar und deutlich formuliert sein. Dies ist der Fall, wenn die Erklärung etwa lautet:

Bei der Gewährung des Weihnachtsgeldes handelt es sich um eine freiwillige Leistung, auf die kein Rechtsanspruch besteht und aus der kein Anspruch in den folgenden Jahren hergeleitet werden kann.“

Eine solche Erklärung verhindert das Entstehen einer betrieblichen Übung. Sie lässt damit dem Arbeitgeber jedes Jahr die Möglichkeit, neu zu entscheiden, ob und falls ja, in welcher Höhe, ein Weihnachtsgeld gezahlt werden soll.

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Kontrolle der privaten Internetnutzung

Ein Arbeitgeber ist bei einem bestehenden Verbot der privaten Internetnutzung nicht ohne weiteres berechtigt, die Nutzung des Anschlusses zu überwachen, so der Europäische Menschengerichtshof (EGMR) in seinem Urteil vom 5. September 2017 – 61496/08.

Der Kläger richtete auf eine Weisung des Arbeitgebers in seinem PC-Arbeitsplatz einen Yahoo-Messenger ein. Er sollte damit ausschließlich Anfragen von Kunden beantworten, die private Internetnutzung war ausdrücklich verboten. Der Arbeitgeber informierte den Kläger, dass dessen Nutzung des Yahoo-Messenger über einen Zeitraum von 8 Tagen überwacht wurde. Die Auswertung ergab, dass die Protokolle auch private Nachrichten enthielten, die der Kläger mit seinem Bruder und seiner Freundin ausgetauscht hatte. Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis. Der Kläger ging ohne Erfolg vor den rumänischen Gerichten gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses vor und legte Beschwerde beim EGMR ein. Im Januar 2016 verneinte der EGMR eine Rechtsverletzung. Der Kläger beantragte anschließend die Verweisung an die Große Kammer.

Diese sah nun in der Überwachung bzw. Aufzeichnung der Kommunikation des Klägers eine Rechtsverletzung, weil das rumänische Gericht keine ausreichenden Feststellungen darüber getroffen hat, ob der Kläger generell über Kontrollen und auch ausdrücklich darüber informiert worden war, dass auch seine Kommunikation über den Yahoo-essenger aufgezeichnet wird. Weiter fehlte es nach Ansicht des EGMR an der Feststellung, ob der Kläger über das Ausmaß der Überwachung und die Intensität des Eingriffs in seine Rechte informiert worden sei.

Das Urteil bezieht sich auf die Praxis in Rumänien. Als Mitglied des Europarats muss sich jedoch auch Deutschland an die Vorgaben des Urteils halten, andernfalls riskiert es eine eigene Verurteilung. Von daher ist es wahrscheinlich, dass die deutschen Arbeitsgerichte die Kriterien aus diesem Urteil des EGMR aufnehmen werden.

Arbeitgeber dürfen folglich die Internetkommunikation ihrer Beschäftigten dann überwachen, sofern die Überwachung insbesondere verhältnismäßig ist. Voraussetzung dafür ist unter anderem, dass der Beschäftigte vorab über die Möglichkeit, die Art und das Ausmaß von Kontrollen informiert wurde. Ohne diese Information ist jedoch die Kontrolle der privaten Internetnutzung unrechtmäßig und das Ergebnis nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig nicht verwertbar.

 

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